AVVALIMENTO E SUBAPPALTO: LE NUOVE INDICAZIONI DEL CONSIGLIO DI STATO
a cura degli Avv. Emilia Piselli e Sara Lepidi
In caso di subappalto delle prestazioni oggetto di avvalimento all’impresa ausiliaria, non opera il limite percentuale stabilito ex art. 105 del Codice dei contratti pubblici (attualmente fissato nella misura massima del 40% fino al 31 dicembre 2020, come previsto dall’art. 1, commi 1, lett. v), e 18, del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 – cd. “Decreto Sblocca Cantieri” – convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e in particolare dall’art. 1, comma 18, di tale legge), ma solo quello dei requisiti prestati ex art. 89, comma 8, del Codice stesso.
In tali circostanze, dunque, il suddetto limite di subappalto – che oggi deve ritenersi non più valido, alla luce delle pronunce rese in materia dalla Corte di Giustizia UE in data 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18) – potrà essere superato, fermo il rispetto del (diverso) limite dei requisiti posseduti dalla impresa ausiliaria fatti oggetto di avvalimento e occorrenti per l’esecuzione in subappalto delle relative attività.
E’ quanto affermato dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella recentissima sentenza 16 gennaio 2020 n. 389, con cui il Collegio ha fornito alcune importanti indicazioni in merito all’ipotesi di “commistione” tra i due istituti.
La fattispecie oggetto di scrutinio[1] prende le mosse dall’indizione, da parte di un Comune, di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, la cui aggiudicazione era stata impugnata innanzi al TAR Piemonte con censure relative, tra l’altro, ad una asserita violazione dell’art. 105, comma 2, del Codice, avendo l’impresa aggiudicataria dichiarato di subappaltare le prestazioni oggetto di avvalimento alla impresa ausiliaria in una misura percentuale superiore a quella massima consentita dal citato art. 105, comma 2, (dapprima fissata al 30% e, a seguito dell’entrata in vigore del citato Decreto Sblocca Cantieri e fino alla data del 31 dicembre 2020, stabilita al 40%).
Il Giudice di primo grado aveva respinto il ricorso promosso avverso la suddetta aggiudicazione, confermando la legittimità degli atti e delle determinazioni di gara, con pronuncia poi impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, il quale, nel confermare la statuizione del TAR in relazione agli specifici rilievi mossi dall’appellante avverso la presunta violazione dei limiti del subappalto, ha reso una serie di rilevanti chiarimenti.
Con la sentenza in commento, Palazzo Spada ha invero ribadito la legittimità dei provvedimenti impugnati, stante l’ampia portata e versatilità dell’istituto dell’avvalimento, nonché la sua assoluta autonomia rispetto all’istituto del subappalto.
Inoltre ha precisato che nessuna violazione dell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici è ravvisabile per il fatto che all’ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell’appalto e anche di quelle principali, mentre al concorrente residua la sola direzione e coordinamento di tali attività.
Secondo il Supremo Collegio Amministrativo, nel prevedere che in caso di avvalimento l’appalto «è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati», la richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici ha inteso affermare la regola secondo cui l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).
In tal senso, si legge nel provvedimento, “l’istituto dell’avvalimento, a differenza del subappalto, non prevede un limite quantitativo delle prestazioni affidabili all’ausiliaria. Stante la finalità tipica dell’avvalimento – ossia di ricorso alle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi – l’unico limite riscontrabile è dato dai «requisiti prestati» dall’ausiliario, ciò affinché sia garantito che all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica”.
Esclusa, dunque, la presenza di una fattispecie di cessione del contratto d’appalto o di un subappalto totalitario delle attività previste nel contratto di avvalimento.
Parimenti non pertinente il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 ed ai limiti ad esso relativi. Il subappalto dà infatti luogo ad un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, mentre il subappaltante rimane responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi di quanto previsto dall’art. 105, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.
Diversamente, il riferimento contenuto nell’art. 89, comma 8, del Codice all’istituto del subappalto, relativamente alle prestazioni eseguite materialmente dall’ausiliario, è oggetto di una facoltà («l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore»), destinata anch’essa ad operare nella fase di esecuzione del contratto e la cui concretizzazione postula l’assenso dell’amministrazione.
Il Supremo Consesso ha altresì fornito una significativa lettura sulle ultime vicende normative e giurisprudenziali che hanno interessato il subappalto, segnatamente in merito ai limiti quantitativi imposti dal legislatore italiano, che come noto sono stati contestati dalla Commissione europea con la lettera di messa in mora del 24 gennaio 2019[2] e poi cassati dalla Corte di Giustizia UE, che ne ha evidenziato l’incompatibilità con i principi e eurounitari[3].
L’arresto del Consiglio di Stato ha in tal senso espressamente confermato l’indirizzo tracciato dalle Istituzioni e dai Giudici europei, rilevando che in ogni caso le indicazioni normative oggi vigenti – sebbene di recente riformate nel tentativo (evidentemente non andato a buon fine) di ottemperare ai rilievi mossi in sede sovranazionale – non possono che ritenersi all’attualità superate e inapplicabili, proprio alla stregua delle citate statuizioni della Corte di Giustizia del 2019[4].
Sul punto occorrerà monitorare i futuri interventi del Legislatore e gli indirizzi della giurisprudenza, anche alla luce del recente orientamento espresso dal TAR Puglia (Lecce, sez. I, 5 dicembre 2019, n. 1938), il quale ha escluso che possa ritenersi ancora applicabile al subappalto, a priori, il limite massimo del 30% (come detto, allo stato pari al 40% fino al 31 dicembre 2020) stabilito dal legislatore italiano, ma ha precisato che debba essere comunque valutato in concreto se il ricorso al subappalto violi effettivamente i principi di trasparenza, concorrenza e proporzionalità.
[1] Nell’ambito di tale gara, l’operatore economico poi risultato aggiudicatario decideva di concorrere singolarmente, stipulando però un contratto di avvalimento con cui un’impresa ausiliaria. Il provvedimento veniva così impugnato innanzi al TAR competente dal Raggruppamento qualificatosi secondo in graduatoria che, tra le varie doglianze, contestava che l’assetto realmente assunto in sede di esecuzione del contratto tra l’impresa aggiudicataria e l’ausiliaria sarebbe tale da configurare addirittura una illegittima cessione del contratto d’appalto, sia alla luce dei principi vigenti in materia, sia in considerazione dell’impossibilità di qualificare nel caso di specie l’attività eventualmente prestata dall’ausiliaria quale subappalto. Il Tribunale adito, smentendo le tesi delle ricorrenti, affermava che mediante il criticato contratto di avvalimento, avente carattere tecnico-operativo, l’ausiliaria si è sì impegnata a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto, ma “il rischio dell’operazione resta a carico della concorrente, la quale provvederà a dirigere dall’esterno l’attività esecutiva svolta dall’ausiliaria”. (Tar Piemonte, sentenza n. 459/2019). Le concorrenti ricorrevano in appello allegando la violazione della disciplina in tema di avvalimento, recata dall’art. 89 c. 8 D.Lgs. 50/2016, il quale prevede che “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”. Pertanto, secondo gli appellanti, l’unica ipotesi in cui l’ausiliaria può operare attivamente nell’esecuzione dell’appalto è il caso in cui assuma a livello formale il ruolo di subappaltatore, pena altrimenti ammettere una illegittima cessione parziale del contratto di appalto. Anche in questo caso, però, le prestazioni subappaltate dovranno essere limitate al 30% dell’importo contrattuale. Gli appellanti concludevano, quindi, censurando ulteriormente le modalità di partecipazione del operatore economico aggiudicatario che, così facendo, avrebbe artatamente utilizzato il contratto di avvalimento per aggirare i limiti imposti dalla legge e cedere – ovvero subappaltare – gran parte delle prestazioni oggetto dell’appalto.
[2] procedura di infrazione 2018/2273.
[3] In particolare con riferimento: al divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico; all’obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti; al divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore; al divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto; al divieto per diversi offerenti in una determinata gara di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto; divieto per il soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento di presentare un’offerta nella stessa gara; divieto per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara; al divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono “opere complesse”.
[4] Proprio al fine di conformarsi alle prescrizioni UE in materia, il Governo ha allo studio, nella nuova Legge Europea, una modifica delle disposizioni del Codice dei contratti in tema di subappalto, prevedendo che un operatore economico possa essere escluso dalla partecipazione ad una procedura anche se la stazione appaltante sia a conoscenza e possa adeguatamente dimostrare che lo stesso non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati. In atto, l’esclusione dell’operatore economico può avvenire soltanto a seguito di una decisione amministrativa o giudiziaria definitiva. Nella bozza sembra che l’esclusione sia circoscritta soltanto a quei casi in cui il mancato pagamento costituisca una grave violazione in riferimento alle previsioni contenute nel secondo e nel quarto comma dell’articolo 80. Inoltre è previsto che l’operatore economico non possa essere escluso quando abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, o quando il debito tributario o previdenziale sia stato comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande. La stessa bozza di Legge Ue interviene anche sugli articolo 105 e 174 del Codice, eliminando l’obbligo di indicare una terna di subappaltatori nei contratti di appalto o concessione fin dalla fase dell’offerta. Le nuove disposizioni “si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”.
