IL TITOLARE DELL’ALGORITMO COME PARTE CONTROINTERESSATA ALL’OSTENSIONE: LA DECISIONE DEL CONSIGLIO DI STATO

A cura della Dott.ssa Alessandra Pepe

Con sempre più frequenza, la giustizia amministrativa, negli ultimi mesi, ha avuto occasione di confrontarsi con le nuove opportunità di utilizzo di algoritmi e di intelligenza artificiale nella Pubblica Amministrazione. Le sentenze emesse lo scorso dicembre dal Consiglio di Stato, organo giurisdizionale che forse più degli altri ha colto il senso della rivoluzione digitale, hanno avuto immediata risonanza tra gli operatori del diritto, e hanno esteso la legittimità dell’algoritmo amministrativo all’attività discrezionale della Pubblica amministrazione, forgiando nuovi principi cardine per la sua utilizzazione e lasciando intravedere un “nuovo” sistema di regole del procedimento amministrativo.

Più di recente, il Consiglio di Stato si è trovato dinnanzi l’apertura di un nuovo scenario, questa volta improntato sul rapporto tra Pubblica Amministrazione e Software House, e più specificamente sulla configurabilità del ruolo di controinteressato in capo all’ideatore dell’algoritmo utilizzato nella gestione di procedimenti e concorsi pubblici.

La vicenda trae origine da una controversia sorta in seguito al mancato superamento della prova scritta di un concorso pubblico da parte di alcuni candidati, i quali, ritenendo che l’esito negativo fosse dipeso dal malfunzionamento del software di gestione della prova, avevano presentato richiesta di accesso all’algoritmo di calcolo e ai codici sorgente del medesimo software, al fine di accertare le cause delle irregolarità riscontrate e ritenendo che i suddetti codici fossero qualificabili in termini di documento amministrativo accessibile, sia ai sensi dell’art. 22 della l. 7 agosto 1990 n. 241, sia ai sensi dell’art. 5 bis del d.lgs 14 marzo 2003 n. 33 in tema di accesso civico generalizzato. Dopo il rigetto dell’amministrazione, i candidati vedevano accolto il proprio ricorso dinnanzi al TAR di Roma, con il quale avevano chiesto l’accertamento del proprio diritto ad accedere e prendere visione del codice sorgente, ovvero dell’algoritmo di calcolo del software. L’Amministrazione si appellava così al Consiglio di Stato deducendo l’omessa notificazione del ricorso di primo grado al titolare del codice sorgente.

Con una inversione di tendenza rispetto all’orientamento assunto dal giudice di prime cure, il Consiglio di Stato nella sentenza n. 30 del 2 gennaio 2020 ha fissato un nuovo principio cardine nel contenzioso inerente software e algoritmi, affermando che: «a prescindere dal merito della controversia – e, quindi, dalla possibilità sia di qualificare l’algoritmo quale documento amministrativo suscettibile di accesso, sia di accordare prevalenza alle esigenze di trasparenza amministrativa rispetto a quelle di riservatezza della parte controinteressata – emerge, in via pregiudiziale, la necessità di qualificare l’ideatore di un algoritmo oggetto di istanza di accesso come parte controinteressata all’ostensione, potendo questi, in caso di esibizione, vedere compromesso il diritto a mantenere segreta la regola tecnica in cui si sostanzia la propria creazione». La Corte, partendo dalle nozioni generali del procedimento amministrativo, ha riconosciuto la configurabilità in capo alla software house di parte controinteressata all’ostensione. Con riguardo all’accesso documentale i “controinteressati” devono essere identificati in tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili, che dall’esercizio dell’accesso possono vedere compromesso il proprio diritto alla riservatezza. In materia di accesso civico si prevede tra gli interessi qualificati, in funzione ostativa all’accesso, la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, nonché gli interessi economici e commerciali del singolo, suscettibili di essere pregiudicati dall’ostensione del documento oggetto di accesso. In materia di appalti pubblici, invece, si riconosce tutela alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima, che costituiscano secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Ebbene, nel caso di specie, i giudici di palazzo Spada hanno ritenuto che tale posizione dovesse essere accordata al titolare dell’algoritmo in quanto, l’accesso al “codice sorgente” determinerebbe un grave pregiudizio sia alle esigenze di riservatezza della procedura concorsuale – rilevando le formule e le istruzioni occorrenti per decriptare e gestire quesiti e risposte, nonché tutti i dati inseriti dai candidati del concorso, con conseguente violazione della riservatezza e della regolarità delle operazioni concorsuali stesse – sia al diritto di riservatezza riconoscibile al titolare dell’algoritmo stesso rendendo note tutte le parti di ideazione e strutturazione del software, oggetto di protezione alla stregua del diritto di proprietà intellettuale e industriale ed esponendole a pericolo di contraffazione. Trattasi, pertanto, di posizione qualificata e differenziata, che i giudici hanno valutato nell’ottica di garantire effettività a due esigenze al pari meritevoli di tutela: quella di regolare la materia dell’accesso ai documenti amministrativi, e quella di tutelare quei soggetti direttamente incisi dall’azione amministrativa, titolari di situazioni giuridiche soggettive attive (diritto alla riservatezza) correlate allo specifico documento oggetto di accesso.

L’arresto esaminato mette quindi in evidenza il carattere sempre più pregnante e decisivo svolto dal giudice. Invero, spesso, negli ultimi anni, la giurisprudenza si è trovata ad affrontare questioni di non facile interpretazione, dovendo sempre più ferquentemente ricorrere a forme di sussunzione di fenomeni propri della realtà immateriale e sfuggenti a precise definizioni e/o catalogazioni, con fattispecie e principi di carattere generale, oggi profondamente trasformati dalla digitalizzazione. La maggiore difficoltà deriva infatti dalla mancanza di un preciso e chiaro coordinamento legislativo in grado di guidare il giudice verso forme di bilanciamento tra interessi contrapposti ed eterogenei. Appare dunque evidente, nel caso passato in rassegna, come il parametro di raffronto tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza di terzi interessati – che secondo un orientamento pacifico generale goda solo di una tutela modale – sia oggetto di ripensamento da parte della più recente giurisprudenza, e lentamente declinato verso un approccio sempre più favorevole in tema di software. Una soluzione che non deve stupire, ma che, diversamente, appare la naturale evoluzione per quel “nuovo” sistema di regole delineato dalla sempre maggiore inclusione della tecnologia nel diritto.