IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA

Il commento a cura degli Avv. Ugo Altomare, Alessandro Bonanni e Beatrice Iommi

Il Consiglio di Stato con la sentenza 31/03/2020, n. 2182 è intervenuto nuovamente sul principio di rotazione negli appalti pubblici ex art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016.
La disposizione in questione impone alle stazioni appaltanti, nell’affidamento dei contratti di valore inferiore alle soglie comunitarie, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
Si legge infatti al primo comma che l’affidamento di tali contratti deve avvenire “nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.”
Il principio summenzionato, che funge da contrappeso alla più ampia discrezionalità riconosciuta all’amministrazione in queste procedure, persegue diversi scopi.
Da un lato è funzionale ad evitare ingiustificate rendite di posizione a beneficio dell’affidatario uscente, e, dall’altro, aumenta la possibilità che l’amministrazione consegua le prestazioni a condizioni più favorevoli.
Il principio è teso inoltre a tutelare la concorrenza, evitando che il gestore uscente, avvantaggiato dalla pregressa posizione e forte della conoscenza della strutturazione dell’appalto da espletare, possa essere agevolato e dunque essere preferito agli altri operatori economici in competizione tra di loro.
Pertanto, il legislatore ha ritenuto opportuno imporre il rispetto del principio di rotazione già nella fase iniziale di invito alla procedura di gara degli operatori economici.
Nella pronuncia n. 2182/2020, qui in commento, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto viziata l’aggiudicazione disposta in favore del gestore uscente, ribadendo il consolidato principio per il quale, nelle procedure dirette, è generalmente fatto divieto di invito al gestore uscente, come pure all’operatore economico invitato e non aggiudicatario del precedente affidatario, salvo che la stazione appaltante non fornisca una adeguata e puntuale motivazione.
Il Collegio ha dunque statuito che l’omessa puntuale motivazione della decisione di invitare il gestore uscente è idonea a travolgere la conseguente aggiudicazione in favore di quest’ultimo, con obbligo di procedere allo scorrimento della graduatoria (fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela, e con la salvezza delle verifiche di legge).
Inoltre, il Consiglio di Stato ha sottolineato che, in base ai principi generali della trasparenza nelle procedure ad evidenza pubblica (v. art. 30, comma 1 D. Lgs. n 50/2016), le motivazioni attraverso le quali l’amministrazione intende derogare al principio di rotazione devono essere comunque assunte già all’atto dell’invito alla gara, e non possono essere successivamente integrate in sede contenziosa con l’effetto di operare una mera ratifica, in prospettiva conformativa, degli esiti già viziati.