NO ALL’AVVALIMENTO PER IL PROGETTISTA INDICATO: I CHIARIMENTI DEL CONSIGLIO DI STATO

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria – Sentenza 09/07/2020 n. 13

Il commento a cura dell’Avv. Emilia Piselli e della Dott.ssa Beatrice Iommi

Nell’ambito di una gara avente ad oggetto la realizzazione di una centrale per teleriscaldamento, il secondo in graduatoria proponeva ricorso al TAR competente lamentando una violazione dell’art. 49 D.lgs n. 163/2006 in relazione al fatto che il RTI aggiudicatario si era avvalso di un progettista e di una impresa ausiliaria privi dei requisiti richiesti per l’accesso alla competizione. Ai fini della partecipazione, infatti, il progettista era ricorso all’istituto dell’avvalimento per i requisiti di capacità tecnico-professionale di cui era carente.
Il Tribunale rigettava il ricorso principale sul presupposto che la facoltà di ricorrere all’istituto dell’avvalimento doveva riconoscersi anche relativamente alla figura del progettista, che rientrava a tutti gli effetti tra i soggetti esecutori delle prestazioni poste in gara.
Della questione veniva poi investito il Consiglio di Stato che contestualmente disponeva la sospensione del giudizio in attesa che la Corte di Giustizia UE definisse la questione pregiudiziale.
Più nello specifico la Corte Europea era stata chiamata a dirimere la questione di compatibilità tra l’art. 48, comma 3, della direttiva CE 18/2004 e l’art. 53, comma 3, D.lgs 163/2006, che ammette alla partecipazione gli operatori economici che posseggono già i requisiti prescritti per i progettisti ovvero che si avvalgono di progettisti qualificati da indicare preventivamente nell’offerta.
Dopo aver dichiarato la domanda irricevibile sul presupposto della specificità e autonomia dell’art. 53 rispetto al diritto comunitario, la sezione remittente deferiva la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Il ragionamento seguito dai giudici per risolvere la questione consisteva nell’individuare e stabilire la qualificazione giuridica del progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia della disposizione.
Partendo dal dato letterale, la Corte ha osservato che l’espressione “concorrente” – adoperata all’interno dell’art 49 in tema di avvalimento, consentendo il ricorso all’istituto solo per il soggetto che formula l’offerta – non viene richiamata all’interno dell’art. 53 che parla in maniera generica di “operatori economici”.
Il professionista indicato, anche sulla base dell’art. 3 del Codice, non rientrerebbe dunque, a detta della Corte, nel novero dei soggetti legittimati ad utilizzare l’istituto dell’avvalimento, non essendo un operatore economico nel senso voluto dalla disciplina dei Contratti Pubblici.
In altre parole, la figura del progettista indicato è analoga a quella di un prestatore d’opera professionale che tuttavia non entra a far parte della struttura societaria che si avvale delle sue competenze.
Sulla base di queste considerazioni l’Adunanza plenaria ha dunque accolto il ricorso e emesso il seguente principio di diritto: “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Sicché non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta”.
Il principio di diritto enunciato dai giudici di Palazzo Spada in relazione all’art. 53 D.lgs 163/2006 ha dunque valenza anche nel sistema normativo attuale.
Più nello specifico, le disposizioni sopra menzionate sono confluite all’interno dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 – in tema di avvalimento – che al sesto comma vieta espressamente il cd. “avvalimento a cascata”, consentendo invece il ricorso all’avvalimento plurimo e frazionato.
Il Consiglio di Stato ha osservato come il divieto contenuto all’interno del Codice attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha il compito di orientare l’operato dell’interprete.
D’altronde, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare come il ricorso all’istituto dell’avvalimento per il progettista indicato determini in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario” che da una parte amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante e dall’altra ostacola il controllo di quest’ultima sul possesso dei requisiti dei partecipanti. Per queste ragioni, il Consiglio di Stato ribadisce che il ricorso all’istituto dell’avvalimento, che deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione di gara, va permesso solo in ipotesi delineate rigorosamente al fine di garantire l’affidabilità dei soggetti concorrenti. (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161, Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251,Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072 ).