BLOCKCHAIN E APPALTI: IL NUOVO APPROFONDIMENTO DI PIERLUIGI PISELLI E ALESSIO CICCHINELLI SU AGENDA DIGITALE
L’articolo “Blockchain, ecco come può semplificare la partecipazione alle gare“,
a cura degli Avv.ti Pierluigi Piselli e Alessio Cicchinelli, pubblicato il 26.11.2020 su Agenda Digitale
La semplificazione nel procedimento amministrativo
A partire dalla Legge n. 15 del 1968, uno degli strumenti principali della semplificazione amministrativa è rappresentato dall’utilizzo delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e delle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà; strumento divenuto ancor più centrale nell’attuale contesto emergenziale, in cui, proprio tramite l’istituto delle autodichiarazioni, è stato addirittura assicurato l’esercizio di diritti costituzionalmente previsti come quello alla libera circolazione dei cittadini all’interno del territorio nazionale.
Nell’ambito della contrattualistica pubblica, la necessità di semplificare il procedimento pubblico di selezione del contraente privato viene perseguita, tra le altre cose, mediante il Documento di Gara Unico Europeo (DGUE), quale “autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico in questione soddisfa” tutte le condizioni di accesso cristallizzate nella legge e nella lex specialis di gara (cfr. art. 59, par. 1, Direttiva 2014/24/UE e, nello stesso senso, l’art. 85, D.Lgs. n. 50/16).
Tale autodichiarazione, dunque, rappresenta l’esclusiva modalità in capo all’operatore economico per presentarsi dinanzi alla Stazione appaltante e prendere parte al confronto competitivo, mediante la presentazione di una prova documentale preliminare, che dovrà poi essere suffragata con l’acquisizione di tutti i relativi certificati da parte della Stazione appaltante. In questo senso, tramite il DGUE, si configura la tradizionale scissione tra il momento di valutazione circa il possesso dei requisiti previsti dal bando, che si consuma mediante la mera visione della dichiarazione resa dall’operatore economico, e il momento di comprova dei medesimi requisiti, attraverso l’acquisizione di tutti i necessari certificati.
Autodichiarazione nel sistema della contrattualistica pubblica
Nella prassi, tuttavia, l’utilizzo dell’autodichiarazione all’interno delle gare pubbliche sta diventando, per gli operatori economici, sempre più un’insidia, un momento critico le cui conseguenze negative possono influire sulla stessa vita dell’impresa. Soprattutto a partire dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/16, infatti, si assiste ad una sempre più accentuata complessità di redazione dell’autodichiarazione necessaria alla partecipazione alla gara, derivante non solo dal fermento normativo che ha sempre caratterizzato l’ambito della contrattualistica pubblica, ma anche dall’incerta formulazione del dettato legislativo in merito alle cause di esclusione cd. non automatiche.
Così, ad esempio, per quanto riguarda le dichiarazioni concernenti l’insussistenza di gravi illeciti professionali, la cui formulazione a fattispecie aperta implica un’ineliminabile attività valutativa dell’operatore economico – prima ancora di quella, a valle della partecipazione, compiuta dalla Stazione appaltante – di cosa integri o meno la fattispecie escludente in commento, con conseguente aumento di casi di falso/omissione dichiarativa. In termini analoghi, potrebbe parlarsi dell’ulteriore causa di esclusione non automatica recentemente introdotta dal D.L. cd. Semplificazioni e connessa alla valutazione di violazioni non definitivamente accertate in tema di obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali (cfr. l’art. 8, co. 5, lett. b), D.L. n. 76/20, convertito con L. n. 120/20, che ha modificato l’art. 80, co. 4, D.Lgs. n. 50/16), ove anche l’accertamento di tale causa di esclusione venga riconnessa ad un’apposita dichiarazione da parte dell’operatore economico.
In entrambi i casi richiamati, allora, si assiste ad una sorta di inversione dell’onere della prova per cui, nonostante la norma preveda che sia la Stazione appaltante a dover dimostrare con mezzi adeguati la sussistenza della fattispecie escludente, si grava l’operatore economico di un onere di completezza dichiarativa la cui violazione comporta conseguenze lesive anche ulteriori rispetto alla sanzione espulsiva dalla singola gara, come ad esempio l’apertura di procedimenti innanzi all’Anac con possibile irrogazione di sanzioni pecuniarie o addirittura interdittive ex art. 80, co. 12, D.Lgs. n. 50/16.
Tant’è che le insidie nascoste nell’attribuzione agli operatori economici dell’obbligo di fornire delle dichiarazioni in merito a fatti o condotte che possono essere ritenute rilevanti ai fini dell’integrazione di cause di esclusione non automatiche ha comportato l’emersione di innumerevoli contenziosi amministrativi e indirizzi giurisprudenziali, solo parzialmente composti dalla recente Adunanza Plenaria n. 16 del 28 agosto 2020; tale pronunciamento, infatti, nonostante abbia fornito importanti e condivisibili chiarimenti sul concetto di falso dichiarativo (“la falsità di una dichiarazione è invece predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico”) e sull’approccio sostanzialistico e non formalistico con cui occorre valutare la sussistenza o meno di un’erroneità dichiarativa rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara pubblica, lascia inalterati alcuni dubbi di fondo della disciplina riguardante le cause di esclusione non automatiche contemplate dall’art. 80, D.Lgs. n. 50/16, riconnessi ad una eccessiva genericità della formulazione legislativa che, da un lato, rende sempre più incerto il contenuto della dichiarazione che gli operatori economici devono presentare in gara e, dall’altro, rende sempre più eterogenei i comportamenti delle diverse Stazioni appaltanti circa le valutazioni da compiere in ordine a tali fattispecie di esclusione non automatica.
Le potenzialità della blockchain per le gare pubbliche
Per superare tali criticità, la strada da intraprendere non è solo quella di intervenire per via legislativa, in modo tale da rimodulare il margine di discrezionalità delle Stazioni appaltanti nel corso della valutazione sulla sussistenza o meno dei requisiti di ordine generale in capo all’operatore economico. La reale sfida, infatti, sta in un ripensamento e in un definitivo superamento del modello dell’autodichiarazione come attuale esclusiva modalità di partecipazione alle gare pubbliche.
Tale superamento potrebbe poggiarsi sull’impiego della tecnologia nell’ambito della contrattualistica pubblica e sulla implementazione della banca dati contemplata dall’art. 81, D.Lgs. n. 50/16 (secondo cui “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 85 e 88, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici”), attualmente ancora inattiva; la possibilità, in capo alle Stazioni appaltanti di avere telematicamente ed in tempo reale ogni più opportuna certificazione (ad es. casellario ANAC, certificato carichi pendenti, casellari giudiziali) dell’operatore economico già dal momento di presentazione delle offerte, infatti, potrebbe condurre a superare il modello dell’autodichiarazione ed evitare che gli operatori economici vengano esclusi per non aver adempiuto a presunti obblighi dichiarativi.
L’implementazione reale delle banche dati sin dal momento di partecipazione alle gare, allora, potrebbe rappresentare una delle prime concrete applicazioni del cd. procedimento amministrativo assistito, attraverso il quale l’attività di acquisizione di tutta la documentazione riguardante i requisiti di ordine generale potrebbe formare oggetto non già di un impulso dell’operatore economico mediante un’autodichiarazione, ma di un segmento procedimentale automatizzato ed incentrato sull’incrocio di dati e sull’acquisizione di documentazione da una comune banca dati. La realizzazione di una tale soluzione dovrebbe implicare l’utilizzo di strumenti tecnologici volti a rendere interoperabili i documenti e le informazioni possedute dalle Amministrazioni. Uno di tali strumenti potrebbe essere la blockchain, attraverso la quale creare un’unica piattaforma tramite cui acquisire le informazioni in possesso di tutte le Amministrazioni pubbliche e con gli ulteriori benefici propri della tecnologia a registro distribuito sia in termini di maggior sicurezza informatica che di data certa rispetto alle transazioni effettuate in blockchain (e quindi delle operazioni di acquisizione della documentazione rilevante da parte del funzionario pubblico responsabile dello svolgimento della gara).
In quest’ottica, si spiega il recente progetto di implementazione della tecnologia blockchain nel settore della qualificazione degli operatori economici denominato SOACHAIN e di cui lo Studio Piselli & Partners è advisor legale.
