RESPONSABILITÀ OGGETTIVA DELLA P.A. NELL’AGGIUDICAZIONE DELLE GARE PUBBLICHE: I CHIARIMENTI DEL TAR EMILIA ROMAGNA
Il commento a cura degli Avv. Emilia Piselli e Carmela Benedetta Repaci
Con sentenza n. 458/2021 il Tar Emilia Romagna si è pronunciato sulla rilevanza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa nella condotta della P.A. posta in essere nella fase delle trattative volte all’aggiudicazione delle gare pubbliche.
La pronuncia tra origine da un contenzioso azionato da una società che, invitata dalla Centrale di Committenza a procedura negoziata ai sensi art. 36, comma 2, lett c) D.Lgs. 50/16 per l’affidamento dei lavori di completamento di una rete ciclabile comunale, aveva presentato offerta risultando aggiudicataria provvisoria.
A seguito di verifiche, la Stazione Appaltante si avvedeva che società aggiudicataria non risultava iscritta nell’elenco degli operatori economici di cui all’art. 36 c. 2 lett. c) d.lgs. 50/2016 ed era stata dunque invitata erroneamente, poiché confusa con altra impresa avente la stessa denominazione sociale e simile indirizzo pec.
Conseguentemente, la Committenza provvedeva ad annullare ex art 21-nonies L.241/90 la procedura.
Il competente TAR, adito dalla società per l’annullamento del provvedimento di autotutela, respingeva il ricorso con sentenza poi passata in giudicato, evidenziando in particolare l’impossibilità di partecipazione per le imprese non iscritte nell’elenco, il carattere sostanzialmente doveroso dell’autotutela e l’insussistenza di un affidamento qualificato derivante dall’aggiudicazione provvisoria.
Nel giudizio che ha condotto alla sentenza qui esaminata, la società ricorrente chiedeva il risarcimento dei danni subiti per la lesione del proprio legittimo affidamento a partecipare alla procedura negoziata ovvero alla libertà di autodeterminazione negoziale.
Come riconosciuto dal Giudicante, la società ricorrente, conscia dei limiti imposti dall’intervenuto giudicato, non procedeva a richiedere il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo esercizio del potere di riesame, ma della diversa categoria di danni derivanti dalla lesione del proprio legittimo affidamento alla partecipazione della gara quale operatore economico invitato e dichiarato aggiudicatario provvisorio.
Così procedendo, il ricorrente invocava la responsabilità dell’Amministrazione di tipo precontrattuale ex artt. 1337-38 c.c. o contrattuale da contatto sociale qualificato conseguente alla lesione della libertà di autodeterminazione negoziale ovvero dell’affidamento all’apparente legittimità degli atti di invito alla gara e di aggiudicazione provvisoria.
La Committenza ed il Comune di costituivano deducendo il difetto di giurisdizione del g.a., la tardività dell’azione ex art 30 c. 3 c.p.a., l’infondatezza nel merito della pretesa risarcitoria.
Così delineato l’ambito della controversia, la sentenza è interessante sotto un duplice profilo.
Da un lato infatti, quanto al difetto di giurisdizione, il Collegio dichiara di accedere a quell’orientamento -espressamente riconosciuto come minoritario- per cui il provvedimento favorevole illegittimo poi annullato giudizialmente (o in autotutela) appare comunque espressione del potere autoritativo, con al conseguenza che la lesione che esso arreca deve essere ricondotta, almeno nelle materie di giurisdizione esclusiva, alla cognizione del g.a. Tanto in aperto contrasto con quanto stabilito dalle SS.UU. della Corte di Cassazione nel 2018 e a più riprese dal Consiglio di Stato circa l’ascrizione alla giurisdizione del g.o. delle pretese al risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’affidamento da provvedimento favorevole poi dichiarato illegittimo in sede giurisdizionale, sull’assunto che il danno lamentato in queste ipotesi non deriva direttamente dal provvedimento (quest’ultimo, essendo favorevole, non può provocare alcun danno diretto alla parte), ma dal comportamento dell’Amministrazione che, con il suo modo d’agire (ed in particolare con l’adozione dell’atto), ha ingenerato un incolpevole affidamento in capo alla parte, poi frustrato dal successivo annullamento.
Ritiene dunque il Collegio di non condividere l’eccezione formulata dalle parti sulla scorta dell’orientamento maggioritario ora richiamato e di affermare la giurisdizione esclusiva del g.a.
Per altro verso, la pronuncia è di interesse in quanto statuisce che in materia di responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione non può prescindersi dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa.
Per giungere ad una simile conclusione, il Collegio richiama il fondamentale arresto del giudice comunitario (Corte Giust. CE, sent. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz) per cui in materia di aggiudicazione delle pubbliche gare si prescinde dalla colpa dell’Amministrazione, dovendosi configurare una responsabilità di tipo oggettivo, in quanto il rimedio risarcitorio contemplato dalla Direttiva n. 89/665/CEE può effettivamente rivelarsi un efficace mezzo di ristoro soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice.
Dunque, dando atto del principio della responsabilità oggettiva della Stazione Appaltante in ipotesi di violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione, il Collegio sottolinea che questo debba essere circoscritto al solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di applicazione analogica ad ogni fenomeno di condotta illecita posta dall’Amministrazione.
In particolare, l’ipotesi posta all’attenzione del Giudicante viene ricondotta a violazione da parte dell’Amministrazione del dovere di correttezza e lealtà nelle trattative contrattuali, e non a violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione; con la conseguenza che responsabilità dell’Amministrazione deve seguire le regole del diritto comune (artt. 1337-38 c.c.), fondate sull’elemento soggettivo della colpa – sub specie di responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 c.c. – laddove i pur numerosi casi di responsabilità oggettiva costituiscono l’eccezione e debbono essere espressamente previsti dalla legge (vedi per es. artt. 2049, 2050 e 2051 c.c.).
Conclude dunque la pronuncia ritenendo che l’errore in cui è incorsa l’Amministrazione, determinato dall’identità della denominazione sociale con altro operatore iscritto nell’elenco e da indirizzo pec simile, fosse scusabile e tale da escludere la configurabilità della colpa o tantomeno del dolo.
Evidenzia in ogni caso il Collegio che, da un lato, la ricorrente abbia concorso alla causazione del danno patito poiché, utilizzando l’ordinaria diligenza avrebbe potuto avvedersi dell’errore, ben sapendo di non essere iscritta nell’elenco degli operatori economici; per altro verso, che in capo alla ricorrente non potesse individuarsi alcun legittimo affidamento alla conclusione del contratto, dal momento che l’aggiudicatario provvisorio vanta un aspettativa “non qualificata o di mero fatto” alla conclusione del procedimento.
