IL DIFFICILE EQUILIBRIO TRA IL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL SOCIO PRIVATO ED IL PRINCIPIO DELL’EVIDENZA PUBBLICA NELL’ALIENAZIONE DI PARTECIPAZIONI IN SOCIETÀ MISTE PUBBLICO-PRIVATE

Il TAR Piemonte, in una recentissima sentenza, ha fornito interessanti chiarimenti sul problema relativo al difficile equilibrio tra prevalenza del diritto di prelazione a favore del socio privato e principio dell’evidenza pubblica nell’ambito di operazioni di cessione di quote di una società mista pubblico-privata.

Nel caso di specie, la stazione appaltante indiceva una procedura ad evidenza pubblica per l’alienazione del ramo d’azienda – avente ad oggetto l’esercizio del trasporto pubblico locale urbano ed extraurbano – e della quota di partecipazione da essa detenuta in una società a partecipazione mista pubblico-privata, anche essa operante nel settore del trasporto pubblico. Successivamente all’apertura delle offerte ed all’individuazione dell’aggiudicataria, la ricorrente acquistava – in assenza di alcuna procedura ad evidenza pubblica – una partecipazione azionaria nella società a partecipazione mista pubblico-privata e pretendeva di esercitare il suo diritto di prelazione, così come previsto dalla lex specialis e dalla clausola statutaria della società mista. La stazione appaltante, tuttavia, negava l’esercizio del diritto di prelazione e confermava gli esiti della procedura ad evidenza pubblica.

Per tali ragioni, quest’ultima adìva il T.A.R. Piemonte, sede di Torino, lamentando la violazione e la falsa applicazione dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016, nonché violazione e falsa applicazione di quanto previsto dalla lex specialis di gara e della clausola statutaria che gli riconosceva il diritto di esercitare la prelazione.

Il TAR Piemonte, condividendo le tesi difensive della società aggiudicataria e controinteressata nel giudizio, assistita in giudizio dagli Avv.ti Pierluigi Piselli, Alessandro Bonanni e Alessio Cicchinelli, ha ritenuto le doglianze della ricorrente non condivisibili.

In particolare, il Giudice amministrativo, al fine di vagliare le modalità di utilizzo del diritto di prelazione “n ragione del miglior contemperamento tra tutela dell’interesse pubblico e tutela degli interessi privati”, nega che il rapporto tra legittimo esercizio del diritto di prelazione da parte del socio privato di una società pubblica mista e la necessità di individuare il socio privato mediante procedure ad evidenza pubblica possa essere risolto “semplicisticamente affermando la prevalenza del primo sul secondo per il solo fatto che l’art. 10 citato e la lex specialis ne prevedano la possibilità di esercizio”; ciò, in quanto tale disposizione si fa portatrice di due distinte esigenze: “da un lato valorizzare gli apporti finanziari ed organizzativi del mercato (mediante la ricerca del miglio offerente da ricercare con procedure trasparenti ed aperte) e, dall’altro, salvaguardare la cura dell’interesse pubblico (anche mediante l’esercizio della prelazione da parte degli enti pubblici presenti nella compagine sociale)”.

Ed allora, alla stregua di tale coordinate ermenutiche, il T.A.R. nega la prevalenza del diritto di prelazione, in quanto esso è avvenuto da parte di un socio della società mista divenuto tale dopo che le operazioni di gara si erano sostanzialmente concluse e tramite l’acquisizione delle quote senza una procedura ad evidenza pubblica. Aderire alla tesi contraria, infatti, avrebbe significato esporre “le società pubbliche al rischio di scalate in spregio ai limiti ed agli obblighi di evidenza pubblica che avrebbero, come risultato finale, l’opposto effetto di alterare l’omogeneità della compagine sociale (….)”; D’altra parte, continua il T.A.R., “Il fatto che la ricorrente non abbia partecipato ad una procedura ad evidenza pubblica rende ancora più evidente lo squilibrio che, nel caso di specie, si creerebbe tra necessità di selezione pubblica degli operatori privati e possibilità dell’esercizio del diritto di prelazione”.

A maggior ragione ciò deve dirsi nel caso di specie, nel quale l’esercizio del diritto di prelazione include anche il subentro in contratti di gestione di servizio di trasporto pubblico, la cui normativa comunitaria in materia di affidamento del servizio di trasporto pubblico “afferma in più punti la centralità dell’evidenza pubblica nelle modalità di affidamento del servizio”.

* Sentenza TAR Piemonte sede Torino 18.01.22 n 45.