CONTRATTI PUBBLICI DI IMPORTO INFERIORE ALLE SOGLIE DI RILEVANZA EUROPEA: PRINCIPI E CRITERI DIRETTIVI DELLA NUOVA LEGGE DELEGA.
CONTRATTI PUBBLICI SOTTO SOGLIA DI RILEVANZA EUROPEA
Approfondimento a cura dell’Avv. Alessio Cicchinelli e dell’Avv. Silvia Lanzaro
Abstract: La recente Legge delega n. 78/22 si occupa di indicare principi e criteri direttivi per i contratti pubblici di importo inferiore alle soglie euro-unitarie. L’obiettivo principale della legge delega sembra quello di porre rimedio ad un elevato grado d’incertezza normativa che, nel sistema attualmente vigente, caratterizza il settore dei contratti cd. sotto-soglia.
Segnatamente, la prossima riforma della contrattualistica pubblica dovrà confrontarsi:
- con l’esigenza di contemperare la necessità di prevedere un regime semplificato per tale tipologia di contratti e la contemporanea applicazione di taluni principi generali, tra cui quello di concorrenza, non discriminazione e rotazione;
- con i richiami effettuati dalla Commissione europea in tema di procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara, complice il progressivo ampliamento del ricorso a tali procedure da parte del Legislatore nazionale;
- con la necessità di introdurre un regime chiaro (e unitario) per le procedure di affidamento diretto.
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Con riferimento ai contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, la lettera e) del comma 2 della Legge 21 giugno 2022, n. 78 ha dettato i seguenti principi e criteri direttivi:
“semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei princìpi di pubblicità, di trasparenza, di concorrenzialità, di rotazione, di non discriminazione, di proporzionalità, nonché di economicità, di efficacia e di imparzialità dei procedimenti e della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali, nonché previsione del divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”.
La formulazione della lettera g) del comma 1, art. 1 della precedente Legge delega 23 gennaio 2016, n. 11 aveva in quel caso individuato, tra i principi e criteri direttivi, la “previsione di una disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e di una disciplina per l’esecuzione di lavori, servizi e forniture in economia ispirate a criteri di massima semplificazione e rapidità dei procedimenti, salvaguardando i principi di trasparenza e imparzialità della gara”.
Entrambe le lettere (quella della nuova Legge delega e quella della precedente), dunque, invocano l’esigenza di una disciplina semplificata per i contratti pubblici sotto soglia; compito della Legge delega attuale sembra soprattutto quello di sollecitare un intervento normativo teso a superare la complessità della regolamentazione attualmente vigente e le difficoltà interpretative generate dalle numerose modifiche e deroghe all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici che nel tempo si sono succedute.
Nel corso degli ultimi anni, infatti, si sono registrati una serie di interventi normativi – di natura primaria e secondaria – che hanno inserito numerose modifiche sull’impianto originario previsto dal Codice dei contratti pubblici. A ciò si è aggiunta la normativa emergenziale che ha il riferimento è in particolare alla Legge 14 giugno 2019, n. 55; sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici l’ANAC ha, inoltre, adottato le Linee Guida n. 4 approvate con delibera 26 ottobre portato all’esistenza di un regime ordinario dettato dal D. Lgs. n. 50/2016 ed un regime derogatorio dettato dal Decreto Semplificazioni (D.L. 16 luglio 2020, n. 76/2020 poi convertito in Legge 11 Settembre 2020, n. 120) e dal Decreto Semplificazioni-bis (D.L. 31 maggio 2021, n. 77, poi convertito con Legge 29 luglio 2021, n.108). Ciò ha spinto gli operatori del settore ad interrogarsi sulla facoltatività o meno dell’utilizzo di tali diverse e derogatorie forme di affidamento, ovvero sulla possibilità o meno, per le Stazioni appaltanti, di ricorrere comunque e legittimamente alle modalità ordinarie stabilite dall’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016. Le soluzioni al problema non sono state sempre univoche; l’ANAC ha recentemente chiarito che le disposizioni derogatorie non hanno carattere facoltativo per le Stazioni Appaltanti e che, nel periodo considerato per la loro applicabilità, le nuove procedure sostituiscono quelle previste dall’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, in quanto introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti e accelerare gli affidamenti pubblici 2 . Nello stesso senso si era già espresso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 3 ; di segno contrario, invece, alcuni isolati precedenti giurisprudenziali 4 che hanno sposato la tesi della non obbligatorietà delle procedure derogatorie introdotte dal Decreto Semplificazioni.
Oltre alle difficoltà interpretative indicate, le deroghe normative recentemente introdotte hanno portato ad un notevole ampliamento delle ipotesi di utilizzo delle procedure negoziate senza pubblicazione del bando, procedure che la Commissione europea ha recentemente definito non conformi alla legislazione dell’EU in materia di appalti pubblici con conseguente messa in mora dell’Italia 5.
Dubbi interpretativi aveva infine già in precedenza sollevato l’introduzione del c.d. affidamento “mediato” (ad opera del Decreto c.d. Sblocca Cantieri (D.L. 32 del 18 aprile 2019 convertito con Legge 14 giugno 2019, n. 55) ovvero la tipologia di affidamento diretto prevista dall’art. 36, comma 2 lettera b) “previa valutazione di preventivi” che si sarebbe posto a metà strada tra l’affidamento diretto c.d. “puro” e la classica procedura negoziata. Molti interpreti hanno intravisto in questa particolare tipologia di affidamento una procedura negoziata semplificata mentre la giurisprudenza ha ritenuto che l’affidamento diretto comparativo non attiverebbe un meccanismo di gara e ad esso non potrebbero automaticamente essere applicate le disposizioni sulla procedura negoziata di cui all’art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 6 .
Tornando al testo della recente Legge delega n. 78/2022 occorre, inoltre, segnalare il richiamo del Governo al rispetto, nel dettare la nuova disciplina per i contratti sottosoglia, di numerosi principi fondamentali (pubblicità, trasparenza, concorrenzialità, rotazione, non discriminazione, proporzionalità, economicità, efficacia e imparzialità) laddove la vecchia Legge delega si era limitata ad invocare il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità della gara. L’elencazione dei principi ricalca in parte quella già contenuta nell’art. 30, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 con l’aggiunta del principio di rotazione, principio cardine degli affidamenti sottosoglia.
Di particolare rilievo per i risvolti pratici che potrà avere è, infine, il divieto per le Stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate. Trattasi della fase di selezione degli operatori economici da 2016, n. 1097 e successivamente modificate con delibera 27 febbraio 2019, n. 140 e con delibera 10 luglio 2019, n. 636) 2 parere funzione consultiva 13 del 27 aprile 2022 3 parere Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 735 del 24 settembre 2020 4 ovvero la decisione del TAR Sicilia – Palermo del 14.05.2021 n. 1536. 5 INFR(2018)2273, Seconda lettera complementare di costituzione in mora art. 258 del TFUE del 6 aprile 2022, consultabile al seguente link:https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/IT/INF_22_17696 Consiglio di Stato, sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287 invitare a presentare offerte nell’ambito delle procedure negoziate, selezione che deve avvenire “sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
Stante il divieto imposto dalla Legge delega, le Stazioni appaltanti non potranno più individuare in maniera casuale gli operatori da invitare né ridurre il numero attraverso un sorteggio allorquando esista un numero eccessivo di imprese operanti in un determinato settore all’interno dell’elenco o che abbiamo manifestato interesse a partecipare alla comparazione. Ciò potrebbe effettivamente comportare, come è stato sostenuto, uno sforzo amministrativo ulteriore per il RUP che dovrà valutare, propedeuticamente, altre strategie sia per ridurre l’elevato numero di candidature ad un’entità “sostenibile”, sia per selezionare in modo imparziale gli operatori da invitare.
La Stazione appaltante potrebbe però anche continuare ad utilizzare il sorteggio o altro metodo casuale di estrazione dei nominativi semplicemente accompagnando la decisione ad esempio “con motivate esigenze di buon andamento” (quali quella di semplificare una procedura che altrimenti rischierebbe di divenire troppo lunga, costosa e complessa dato l’eccessivo potenziale numero delle offerte da esaminare) analogamente a quanto già previsto dall’art. 91, comma 2 del Codice dei contratti pubblici che contempla la possibilità di individuare il numero massimo dei candidati da invitare per le procedure ristrette, le procedure competitive con negoziazione, le procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l’innovazione.
