GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI art. 80: L’ANAC CHIEDE UN CAMBIO DI ROTTA

ILLECITI PROFESSIONALI art. 80, co. 5, D.Lgs. n. 50/16: L’ANAC CHIEDE UN CAMBIO DI ROTTA

di Alessio Cicchinelli e Giovanni Colocrese

Con l’Atto di segnalazione n. 3 del 27 luglio 2022, l’ANAC ha inteso condividere l’esperienza da essa maturata sulla complessa tematica dei gravi illeciti professionali, auspicando, nell’ottica della prossima riforma della disciplina sulla contrattualistica pubblica, un superamento delle plurime incertezze interpretative e dubbi applicativi caratterizzanti la disciplina di cui all’art. 80, co. 5, D.Lgs. n. 50/16.

Tale atto prende spunto, altresì, dalla consultazione pubblica conclusasi il 28.2.2022 e concernente l’aggiornamento delle Linee guida ANAC n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del codice dei contratti pubblici”, nella quale gli stakeholders partecipanti hanno ribadito la elevata complessità applicativa della disciplina sui gravi illeciti professionali.

In questo senso, un primo spunto d’interesse nell’Atto di segnalazione in commento sta nell’espressa volontà dell’Autorità di accantonare l’aggiornamento delle Linee guida n. 6, in attesa dell’intervento normativo (auspicabilmente chiarificatore) che dovrà essere adottato a valle della recente Legge delega n. 78/22.

Di seguito, vengono, inoltre, schematizzate le principali proposte d’intervento dell’ANAC circa una più corretta formulazione delle cause di esclusioni disciplinate all’art. 80, co. 5, D.Lgs. n. 50/16:

• determinazione delle fattispecie ostative rientranti nella categoria dei gravi illeciti professionali. In tal senso, l’Autorità auspica che i decreti attuativi realizzino l’obiettivo della razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, mediante l’indicazione chiara ed esaustiva delle fattispecie idonee a configurare i gravi illeciti professionali;
• diversa rilevanza ostativa delle condotte non definitivamente accertate rispetto a quelle definitive. Sul punto, l’Autorità auspica che la norma chiarisca la rilevanza delle violazioni non definitivamente accertate e introduca la possibilità di graduare in misura proporzionale sia le conseguenze di tali condotte che l’obbligo di motivazione posto a carico della stazione appaltante in relazione alle scelte adottate;
• rilevanza ostativa del grave inadempimento compiuto nei confronti di uno o più subappaltatori. L’ANAC ritiene opportuno eliminare il riferimento alla definitività dell’accertamento;
• chiarimenti in ordine alla distinzione tra la lettera c-bis) del comma 5 e f-ter) del comma 5. Secondo l’Autorità, mentre la lettera c-bis), infatti, sarebbe inerente alle informazioni false o fuorvianti ovvero all’omissione di informazioni dovute nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso, la diversa lettera f-ter) si riferirebbe alla presentazione di false dichiarazioni o documentazione in precedenti gare ed esplicherebbe un effetto ostativo con riferimento a gare successive solo se risultante dal casellario informatico e fintanto che perduri l’iscrizione;
• precisazioni circa la non rilevanza dei gravi illeciti professionali ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione;
• delucidazioni in merito ai soggetti i cui gravi illeciti professionali possano incidere ai fini dell’esclusione dell’operatore economico, attraverso l’espressa risoluzione del rapporto tra il comma 5 ed il comma 3 dell’art. 80;
• espressa menzione della rilevanza delle fattispecie di cui alla lettera c-bis) anche per ipotesi riguardanti precedenti procedure di gara;
• necessità di esemplificare dettagliatamente le ipotesi di risoluzione contrattuale rilevanti a fini escludenti, circoscrivendo l’ambito di applicazione della normativa alle carenze significative correlate ad adempimenti sostanziali e chiarendo che non rilevano le penali riferite a episodi isolati e di modesta rilevanza che hanno natura fisiologica nella complessiva economica ed esecuzione dell’appalto;
• introduzione di una formulazione più chiara in ordine alla durata del periodo di rilevanza della causa ostativa, eventualmente graduandone l’entità a seconda della gravità delle condotte ostative;
• individuazione del dies a quo di decorrenza del periodo di esclusione, precisando che il triennio di rilevanza individuato dal comma 10-bis dell’art. 80 decorre dalla data di adozione del provvedimento di: (i) esclusione da una procedura di affidamento; (ii) risoluzione contrattuale per inadempimento; (iii) applicazione delle penali; (iv) escussione della garanzia; (v) accertamento del grave inadempimento nei confronti del subappaltatore; (vi) condanna per illeciti antitrust; (vii) applicazione della sanzione irrogate dall’ANAC;
• introduzione di meccanismi che consentano di escludere la rilevanza della medesima fattispecie per periodi eccedenti il triennio.

L’insieme di tali proposte è sicuramente un passo in avanti per superare le grandi criticità applicative che la disciplina dell’art. 80, co. 5 ha prodotto sia nei confronti delle Stazioni appaltanti che nei confronti degli operatori economici. 

Anche a detta di ANAC, pertanto, la prossima riforma della disciplina sulla contrattualistica pubblica appare un’occasione irrinunciabile per metter mano ad una delle maggiori criticità che hanno caratterizzato l’applicazione del D.Lgs. n. 50/16, nell’ottica di meglio adeguare l’interesse delle Stazioni appaltanti all’individuazione del miglior contraente e le ineludibili esigenze di certezza delle imprese nella disciplina delle cause di esclusione dalle gare pubbliche.