ILLECITI PROFESSIONALI E ONERI DICHIARATIVI: LE NOVITA’ DELLA LEGGE DELEGA
Approfondimento a cura dell’Avv. Patrizio Giordano
La delega al governo in materia di contratti pubblici, adottata con L. n. 78/2022, ha fissato importanti principi e criteri direttivi riguardanti gli illeciti professionali, attualmente disciplinati dalle lettere c, c-bis e c-ter del comma 5 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016.
L’obiettivo dichiarato della legge delega, che si inserisce nella più generale ottica di “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione”, è quello di “rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”.
In altre parole, l’intento dell’organo legislativo delegante è di superare definitivamente le incertezze interpretative consustanziali all’attuale formulazione delle norme che disciplinano la materia degli illeciti professionali.
Gli orientamenti giurisprudenziali
Quest’ultima, difatti, negli ultimi anni è stata oggetto di un vivace dibattito giurisprudenziale confluito nell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28 agosto 2020, che ha affrontato il tema degli obblighi dichiarativi, gravanti sugli operatori economici, riguardanti tali fattispecie potenzialmente escludenti.
In particolare, il massimo organo della giustizia amministrativa ha inteso porre fine al contrasto giurisprudenziale formatosi nel corso degli anni, ripartito su due principali orientamenti.
Un primo orientamento, più rigoroso, secondo cui il concorrente era onerato di dichiarare in sede di gara ogni fattispecie astrattamente idonea a compromettere il rapporto fiduciario con la Stazione Appaltante al fine di consentire a quest’ultima di compiere autonomamente la propria valutazione circa il possesso dei necessari requisiti di moralità (Consiglio di Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; 27 dicembre 2018, n. 7231; Sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; 3 gennaio 2019, n. 72; 24 gennaio 2019, n. 586 e 25 gennaio 2019, n. 591).
Secondo tale impostazione, rientrava nel novero di illecito professionale “ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata” dell’operatore economico “di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa”.
In tal caso, l’operatore economico non poteva effettuare alcun filtro valutativo circa la rilevanza escludente della fattispecie di talché l’eventuale omissione dichiarativa conduceva automaticamente all’esclusione, traducendosi essa stessa in un illecito professionale.
Un secondo orientamento, invece, tendeva a limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale, ponendo in risalto l’esigenza di distinguere tra falsità ed omissione, con automatismo espulsivo limitato esclusivamente alla prima ipotesi (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; 22 luglio 2019, n. 5171; 5 marzo 2020, n. 1605; 12 aprile 2019, n. 2407).
In tal caso, l’eventuale omissione della fattispecie di illecito professionale non integrava un’automatica causa di espulsione ma l’omissione stessa doveva essere valutata dall’Amministrazione che, valutando anche la rilevanza in sé della fattispecie non dichiarata, avrebbe dovuto rendere un complessivo giudizio di affidabilità dell’operatore economico al fine di adottare ogni decisione conseguente e procedere o meno all’esclusione del concorrente interessato.
I principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
In tale contesto, l’Adunanza Plenaria ha aderito all’orientamento più permissivo, limitando le ipotesi di automatismo espulsivo alle sole “ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)]” dell’art. 80, co. 5 del D.Lgs. n. 50/2016 ed enunciando i seguenti principi di diritto:
“– la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione”.
L’obiettivo della legge delega
La legge delega, come detto, si inserisce in tale quadro e intende rendere maggiormente chiare ed intellegibili le fattispecie rientranti nella nozione di illecito professionale.
Tale auspicata semplificazione, difatti, orienterebbe tutti gli attori in gioco nelle rispettive scelte: gli operatori economici sarebbero agevolati nel selezionare quali fattispecie dover dichiarare, riducendosi il rischio di incorrere in una omessa/falsa dichiarazione, mentre, specularmente, le Amministrazioni, verrebbero facilitate nel loro compito di selezionare le fattispecie rilevanti e adottare i provvedimenti conseguenti di loro competenza, riducendosi, altresì, il margine di discrezionalità circa l’individuazione delle fattispecie rilevanti.
Inoltre, la semplificazione e chiarezza nella definizione degli illeciti professionali porterebbe con sé il pregio di ridurre il contenzioso, che trova un campo particolarmente fertile in materia proprio a causa dell’attuale indeterminatezza delle fattispecie di illecito professionale desumibili dalle norme attualmente in vigore e dell’elevata discrezionalità rimessa alle Amministrazioni nelle valutazioni di competenza.
L’intervento dell’ANAC
Sul tema degli illeciti professionali, è recentemente intervenuta la stessa ANAC che, con l’Atto di segnalazione n. 3 del 27 luglio 2022[1], ha proposto talune soluzioni al fine di orientare il legislatore nell’adottare una formulazione delle cause di esclusione disciplinate all’art. 80, co. 5, D.Lgs. n. 50/16 meglio rispondente agli obiettivi della legge delega.
Infatti, il legislatore delegato, è chiamato ad un compito arduo proprio perché, per sua natura ontologica, la casistica degli illeciti professionali sconta un’indeterminatezza di fondo che rende particolarmente complesso formulare un dettato normativo in grado di circoscrivere compiutamente ed in modo chiaro e certo le fattispecie rilevanti.
[1] Sul punto, cfr. anche https://www.piselliandpartners.com/news-di-settore/illeciti-professionali-ed-art-80-lanac/
