Focus: Subappalto e cambiamenti nel nuovo Codice
Subappalto e cambiamenti nel nuovo Codice
A cura degli Avv.ti Patrizio Giordano, Silvia Lanzaro
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Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al decreto legislativo n. 36/2023 ha lasciato in buona sostanza invariata la previgente disciplina in materia di subappalto ad eccezione del superamento del divieto di subappalto a cascata. In assenza di una disciplina specifica per tale tipo di affidamento così come di un rinvio esplicito alle norme proprie sul subappalto, l’apertura al subappalto a cascata lascia aperte ancora numerose perplessità. Spetterà principalmente alle Stazioni appaltanti il compito di individuare le modalità attraverso cui dare concreta attuazione al nuovo istituto.
Il subappalto costituisce da sempre un terreno di scontro tra la necessità avvertita dal Legislatore italiano di ostacolare fenomeni corruttivi e l’apertura europea che propende per l’utilizzo del subappalto, inteso come istituto che incoraggia il mercato e permette lo sviluppo delle PMI. Un simile contrasto, che evidentemente caratterizza l’istituto, ha fatto sì che il subappalto sia stato uno degli istituti più tormentati degli ultimi anni.
Anche le ultime modifiche introdotte nel nuovo Codice dei contratti pubblici, adottato con decreto legislativo n. 36/2023, in merito alla disciplina del subappalto, costituiscono prevalentemente l’epilogo di un articolato percorso di evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto avviato a seguito della Procedura di infrazione della Commissione europea n. 2018/2273 del 24.1.2019 e di importanti pronunce della Corte di Giustizia che avevano stigmatizzato, tra l’altro, il divieto di subappalto a cascata previsto dall’art. 105, c. 19 del D.Lgs. 50/2016.
L’art. 119 del nuovo Codice conferma, in buona sostanza, la previgente disciplina sul subappalto ad eccezione appunto del superamento di un divieto “generale e universale” di fare ricorso al subappalto a cascata.
Secondo la novella legislativa spetta oggi alla Stazione Appaltante individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.
L’apertura al subappalto a cascata lascia aperte, tuttavia, ancora numerose perplessità. Manca, infatti, una disciplina specifica per tali tipi di affidamenti così come un rinvio esplicito alle norme proprie sul subappalto.
Il divieto generalizzato di subappalto a cascata ha così ceduto il passo ad una legittimazione altrettanto generalizzata del subappalto «a cascata».
La disposizione in esame, pur ammettendo l’astratta possibilità di configurare subappalti «a cascata», non ha introdotto alcuna procedimentalizzazione del relativo iter autorizzatorio (da ritenere comunque imprescindibile), né ha disciplinato molti aspetti che esigerebbero di essere chiariti per poter dare concreta
applicazione ad un’ipotesi mai messa in pratica nel nostro ordinamento in quanto sempre considerata vietata dalla legge.
Non è chiaro, ad esempio, se e quando dovrebbe essere resa la dichiarazione di voler ulteriormente subappaltare e quali prestazioni e se la dichiarazione debba essere resa già dall’offerente o dal subappaltatore; seri problemi applicativi emergono anche in tema di obblighi e responsabilità che sono attribuiti dal Codice all’affidatario del contratto ed al subappaltatore, ma non al sub-subappaltatore.
Senza dubbio le stazioni appaltanti sono chiamate in questa fase ad avere un ruolo centrale nel complicato processo di attuazione pratica dell’istituto sia in termini di valutazione delle ipotesi in cui può esserne limitato il ricorso, sia di supervisione e di controllo della catena del subappalto.
