TAR Milano: opzioni e proroghe tecniche nella lex specialis di gara ed estensione dei poteri rappresentavi del procuratore dell’operatore economico a pena di esclusione
TAR Milano: opzioni e proroghe tecniche nella lex specialis di gara ed estensione dei poteri rappresentavi del procuratore dell’operatore economico a pena di esclusione
A cura di Avv. Emilia Piselli, Avv. Beatrice Iommi
Il TAR Milano, con la recentissima sentenza n. 329 del 30 gennaio 2025, offre degli importanti chiarimenti agli operatori economici e alle Stazioni Appaltanti nelle modalità di gestione delle opzioni contrattuali e delle proroghe tecniche.
Nello specifico richiama l’attenzione degli operatori economici, alla puntuale verifica della sussistenza di idonei poteri rappresentativi in capo al procuratore che sottoscrive l’offerta, avuto riguardo alle previsioni della lex-specialis nella determinazione dell’importo stimato dell’appalto ove espressamente comprensivo di opzioni e proroghe.
Come noto, la disciplina già contenuta all’interno del vecchio art. 106 D.lgs. 50/2016 è oggi confluita all’interno del nuovo art. 120 D.lgs. 36/2023.
Il Tribunale Lombardo ha sottolineato che a dispetto della formulazione precedente dell’art. 106, la modifica apportata dall’art. 120 ha conferito una nuova natura ai suddetti istituti precisando che, qualora siano previsti dalla lex specialis, le voci dovranno essere incluse nel calcolo globale dell’importo dell’appalto.
In altre parole, la previsione di quinto d’obbligo (comma 9 art. 120 del d.lgs n. 36/2023) deve essere considerata come una vera e propria “opzione contrattuale” e non può essere esclusa dal valore globale dell’appalto qualora detta opzione sia originariamente prevista nei documenti di gara, ciò al fine di rendere la sua previsione compatibile con le fattispecie di “modifica” dell’appalto consentite dall’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE.
Anche gli importi afferenti alla proroga tecnica (comma 11, art. 120 del d.lgs n. 36/2023) non possono essere esclusi dal calcolo dell’importo globale della commessa.
D’altronde l’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce espressamente che: “Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.
Il TAR muove dal presupposto che il calcolo dell’importo stimato, debba essere raccordato con la disciplina delle opzioni e rinnovi racchiusa nel nuovo art. 120 del D.lgs. n. 36/2023.
Il quinto d’obbligo nell’interpretazione fatta propria del Tribunale assume dunque propriamente la natura di opzione contrattuale, attivabile dall’Amministrazione non più automaticamente ma soltanto ove prevista ab origine nei documenti iniziali di gara, secondo la nuova formulazione del comma 9 dell’art. 120 del d.lgs n. 36/2023.
La sentenza torna poi sulla distinzione tra proroga tecnica (comma 11) e opzione di proroga (comma 10), ritenendo che la proroga tecnica debba essere utilizzata solo in casi eccezionali e per il tempo strettamente necessario al nuovo affidamento, senza possibilità di modifica dei termini economici o delle condizioni contrattuali.
Il Collegio ha rimarcato, inoltre, che la lex specialis deve prevedere puntualmente la sussistenza di tali proroghe e opzioni al fine di evitare che l’Ente Aggiudicatore commetta delle violazioni al principio di trasparenza e concorrenza, in particolare laddove l’adozione di una proroga non prevista originariamente, ovverosia oltre i termini stabiliti, possa configurarsi come un affidamento senza gara.
In conclusione, il TAR Milano afferma: “in forza delle caratteristiche sopra delineate, tanto il quinto d’obbligo quanto la proroga tecnica estendono il perimetro delle obbligazioni contrattuali previste dall’appalto o in senso “quantitativo” (quinto d’obbligo) o in senso dell’“estensione temporale” (proroga tecnica), sicché, ad avviso del Collegio, sorge il complesso onere in capo alla S.A. di specifica previsione degli stessi nella lex specialis, di conseguente quantificazione del loro valore economico e, infine, di inclusione dei relativi importi nel complesso valore contrattuale stimato dalla S.A. ai sensi dell’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023”.
Quindi è stato ribadito che tanto il quinto d’obbligo quanto la proroga tecnica, in sede di redazione della lex-specialis di gara vanno inclusi nel calcolo del valore complessivo dell’appalto, come peraltro accaduto nel caso in disamina, con una precisa quantificazione economica da parte della Stazione Appaltante e con la conseguente integrazione di tali importi nel calcolo del valore stimato ai sensi dell’art. 14, comma 4, del D.lgs. n. 36/2023, in linea tra l’altro con quanto indicato dal Bando tipo ANAC n. 1/2023.
Gli operatori economici dunque, in fase di formulazione di offerta, nel caso si avvalgano di procuratori speciali dovranno accertare che questi siano muniti di poteri rappresentativi (certificati nella procura speciale) che consentano la formulazione dell’offerta per l’intero importo contrattuale stimato, così come specificato “ex-ante nella lex-specialis di gara nelle sue articolazioni interne della base d’asta, proroghe ed opzioni.”
Dal che ne deriva che il limite economico di rappresentanza del procuratore (specificato in procura ai fini della partecipazione alle procedure di gara e sottoscrizione dell’offerta), espone l’operatore economico all’esclusione dalla procedura di gara ove tale potere rappresentativo risulti sussistere solo rispetto all’importo della base d’asta e non ricomprenda il valore complessivo stimato dell’appalto incluso l’esercizio del quinto d’obbligo e la proroga tecnica, ove sia specificato espressamente negli atti di gara la relativa incidenza economica.
