IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE

Nell’attesa di conoscere quale sarà il testo definitivo del decreto legislativo recante il “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”(V. art. 1, comma 3, della legge-delega 28 gennaio 2016, n. 11), si anticipano alcune considerazioni in merito all’istituto del soccorso istruttorio, come delineato all’art. 83, comma 9, dello “Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE (…)”, approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri, il 4 marzo u.s.

Vale, innanzitutto, ricordare che il menzionato art. 83, comma 9 prevede che “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Costituiscono irregolarità essenziali le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa”.

Orbene, il Consiglio di Stato, nell’Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo u.s., ha espresso un articolato parere (n. 855 del 1.4.2016) sullo Schema del nuovo codice dei contratti pubblici.

Con riferimento all’istituto in parola, il ridetto parere evidenzia che, sotto il profilo lessicale, la formula “soccorso istruttorio”, utilizzata solo nella rubrica della citata disposizione “dovrebbe essere sviluppata nel testo dell’articolato, ad esempio, mediante una formula di apertura: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma (o articolo)”.

Inoltre, è osservato che “non si può riproporre il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’ di cui all’attuale art. 38, co. 2-bis dell’abrogando codice”.

In questa prospettiva, anche al fine di rispettare il fondamentale criterio di semplificazione imposto dalla legge -delega, è suggerito di prevedere “due sole fattispecie alternative: le carenze formali sanabili (non onerosamente) e le lacune essenziali, non sanabili, attraverso il soccorso istruttorio, nemmeno previo il pagamento di una sanzione pecuniaria”.

Per quanto attiene il soccorso istruttorio c.d. a pagamento, si segnala che la ricordata legge –delega, all’art. 1, comma z), prevede la “riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta”.

La sanzione, ora prevista dall’art. 83, comma 9, sembra contrastare con quanto espressamente richiesto dal legislatore delegante.

Inoltre, sempre con riferimento al primo periodo della disposizione in rassegna, è suggerito di chiarire in quali casi “emerga una mera “irregolarità essenziale” della dichiarazione (che può essere ammessa al soccorso istruttorio) e in quali casi si è invece in presenza della carenza di un elemento essenziale dell’offerta (che comporta l’esclusione dell’impresa)”

In altri termini, il legislatore nazionale dovrebbe meglio definire e specificare con chiarezza quali sono gli elementi formali della domanda –con esclusione di quelli che incidono nel merito della offerta tecnica ed economica- idonei ad essere regolarizzati attraverso il soccorso istruttorio.

Il parere in rassegna evidenzia, poi, l’opportunità di conservare, comunque, una forma di “soccorso procedimentale”, riferito agli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, secondo cui, fermo restando il divieto di integrazione documentale, l’amministrazione, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell’offerta, possa richiedere chiarimenti al concorrente.

In definitiva, il ridetto art. 83, comma 9, dovrebbe essere riformulato.

Al riguardo, il Consiglio di Stato giunge finanche a delineare una bozza del testo recante l’istituto del soccorso istruttorio[1].

Se il Consiglio di Stato, oltre alla funzione giurisdizionale, non rivestisse anche quella consultiva, saremmo di fronte ad una vera e propria “invasione di campo”, con conseguente violazione della separazione dei poteri tipica dello stato di diritto e così cara a Charles-Louis de Secondat, barone di La Brède e di Montesquieu.

Per ragioni sistematiche, viene anche suggerito di collocare altrove la disposizione di cui al penultimo periodo, secondo cui “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte“; ad esempio, la disposizione, opportunamente riformulata, potrebbe essere collocata nell’ambito del Titolo IV, che disciplina l’aggiudicazione nei cc.dd. ‘settori ordinari’.

Vale anche qui brevemente ricordare che il 7 aprile u.s., le competenti Commissioni della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica, hanno esaminato lo “Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, esprimendo parere favorevole.

In entrambi i pareri, di contenuto identico, le commissioni hanno reso una serie di osservazioni e avanzato richieste di modifiche sui singoli articoli.

Per quanto qui interessa, è stato indicato di sostituire il comma 9, dell’art. 83, con i seguenti:

“«9. Le carenze di qualsiasi elemento della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui ai successivi commi da 9-bis a 9-quater. Il soccorso istruttorio non può supplire a carenze dell’offerta tecnica ed economica.

9-bis. La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale della domanda obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. Ai fini del presente comma costituisce carenza essenziale della domanda qualsiasi omissione, incompletezza e irregolarità della domanda che determina l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 sia posseduto o meno e da quali soggetti.

9-ter. Nel caso del precedente comma 9-bis, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione.

9-quater. Nei casi di irregolarità non essenziali che afferiscono ad elementi indispensabili della domanda, se considerati sotto il profilo della celere e sicura verifica del possesso dei requisiti in capo ai concorrenti, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui ai commi precedenti, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara.”.

Sorprende, tuttavia, che le Commissioni parlamentari non abbiano espresso, come invece ha fatto il Consiglio di Stato nel proprio parere n. 855/2016, dubbi sulla conformità della disposizione in esame con la legge delega (V. art. 1, lett. z) della legge 28 gennaio 2016, n. 11) nella parte in cui quest’ultima prevede forme di “integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento della domanda”.

 

[1]  Secondo il parere del CDS, il testo del nuovo soccorso istruttorio potrebbe essere il seguente: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, con esclusione di quelle incidenti sulle valutazioni del merito dell’offerta economica e di quella tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. La stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano resi, integrati o regolarizzati i documenti e le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, o di inadeguatezza delle integrazioni presentate, il concorrente è escluso dalla gara.”