INCARICHI DI PROGETTAZIONE ED INCOMPATIBILITÀ EX COMMA 7 ART. 24 CODICE APPALTI: LA LETTURA DEL CONSIGLIO DI STATO

Consiglio di Stato, Sez. V, 14.05.2018 n. 2853

L’incompatibilità prevista dall’art. 24, comma 7 del D.L.gs.50/2016 si configura solo tra affidatario dell’incarico di progettazione ed appaltatore dei lavori, oppure si estende anche al progettista che, pur non avendo partecipato alla gara quale concorrente, sia legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o collaborazione?

Su tale questione si è recentemente espressa la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, che con sentenza n.2853/2018 del 14 maggio scorso ha chiarito la portata della norma in esame, fornendo una interpretazione estensiva della stessa.

Preliminarmente, i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato come il comma 7 dell’art. 24 riproduca le incompatibilità già previste dall’art. 90, commi 8 e 8 bis, del D.lgs. 163/2006, stabilendo che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione, e prevedendo che il divieto non si applica “laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori“.

La Sezione ha poi evidenziato come, nonostante la disposizione codicistica non lo contempli espressamente, debbano ritenersi rilevanti tutti i rapporti di dipendenza e di collaborazione riferiti al progettista, estendendo dunque la detta incompatibilità anche “ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai lori dipendenti“.

L’ampia portata della norma, afferma la Sezione, consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato.

Invero, si sottolinea nella pronuncia in commento, l’esigenza della richiamata disposizione è quella di assicurare che il progettista sia posto in una posizione di imparzialità rispetto all’appaltatore-esecutore dei lavori, rivestendo una funzione sostanziale di ausilio alla PA nella verifica di conformità tra il progetto ed i lavori realizzati.

In altri termini, la specifica previsione posta dal Codice è volta ad garantire il rispetto, per tutti i partecipanti ad una procedura pubblica, dei principi generali di omogeneità di posizione, parità di trattamento e libertà di concorrenza, dovendo in ogni caso essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i suddetti principi generali (cfr. Cons. Stato, IV, 12 maggio 2016, n. 1918;  Cons. Stato, IV, 23 aprile 2012, n. 2402).

In tal senso, pertanto, laddove le posizioni di progettista e di appaltatore-esecutore dei lavori coincidessero, vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un “progetto su misura” per una impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, così agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656; id., 2 dicembre 2015, n. 5454).

Medesima ratio vale per l’appaltatore di lavori che, avvalendosi dell’apporto del progettista, come dipendente o collaboratore, si conquisti una situazione di vantaggio idonea ad alterare la par condicio dei concorrenti.

Del resto tale conclusione trova riscontro nell’ampia portata della norma sul conflitto di interessi, la quale attribuisce rilevanza ad ogni situazione di interesse, diretto od indiretto, di qualsivoglia natura, nonché a qualsivoglia posizione del soggetto in conflitto di interessi che gli consenta di influenzare il risultato dell’aggiudicazione.

Di fatto, il divieto in parola si fonda sul peculiare rilievo assunto dalla progettazione nell’esecuzione dei lavori pubblici che, oltre ad essere fase preliminare e strumentale alla realizzazione delle opere, costituisce il baricentro dell’intera attività.

Quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto la norma in esame va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415).

Il quarto comma dell’art. 42, infine, impone alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell’obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto.

In conclusione deve riconoscersi che il progettista, già incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, che sia stato indicato, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, è in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione.

Una diversa lettura finirebbe, secondo i supremi Giudici Amministrativi, per rendere assolutamente agevole l’elusione dei divieti di cui all’art. 24, comma 7, mediante la partecipazione alla gara di enti dotati di personalità giuridica distinta da quella dei progettisti o dalla persona fisica dei progettisti, ove fosse consentito attribuire nella sostanza a questi ultimi un ruolo comunque rilevante in fase di esecuzione dei lavori.