CONTRATTI DI APPALTO E DI CONCESSIONE “COMMISSARIATI”: QUINTE LINEE GUIDA ANAC SULLA DEFINITIVA DESINAZIONE DEGLI UTILI ACCANTONATI AI SENSI DELL’ART. 32 D.L. 90/2014

Con il Provvedimento del 16 ottobre 2018, emanato dal Ministero dell’Interno di concerto con l’Anac (in G.U.R.I. n. 254 del 31 ottobre 2018), sono state approvate le “quinte Linee guida per la gestione degli utili derivanti dalla esecuzione dei contratti d’appalto o di concessione sottoposti alla misura di straordinaria gestione, ai sensi dell’art.32 del Dl. n. 90/2014”.

Le su menzionate Linee Guida, da ultimo approvate, traggono origine dall’esigenza di un chiarimento su quanto disposto dall’art. 32 D.L. n. 90/2014, recante “Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione” che disciplina la gestione degli utili delle imprese soggette a commissariamento.

Con tale norma è previsto un regime provvisorio di accantonamento della quota di corrispettivo contrattuale percepita dall’impresa a titolo di utile, nonché di indisponibilità di tali somme fino all’esito dei giudizi in sede penale o in sede amministrativa, a seconda che la misura straordinaria di gestione sia stata disposta sulla base di vicende giudiziarie (art.32, comma1) ovvero a seguito di informazione antimafia interdittiva (art. 32 , comma 10).

Tuttavia, la suddetta disposizione nulla prevede in merito alla destinazione degli utili accantonati alla scadenza del Commissariamento o alla conclusione delle attività giurisdizionali.

A detta dell’ANAC “l’assenza di regolamentazione specifica su tale aspetto essenziale dell’Istituto introdotto con l’art.32 comporta rilevanti criticità e implicazioni sul versante applicativo e richiede, pertanto, un approccio esegetico improntato a ponderazione, ragionevolezza e coerenza con l’intero ordinamento giuridico”.

1. SULLA GESTIONE DEGLI UTILI NEL COMMISSARIAMENTO PER FINALITÀ ANTICORRUZIONE (art.32 comma 1)

Ebbene, con riferimento alla gestione degli utili nel commissariamento per finalità anti-corruzione (art.32, comma 1), l’Autorità ha illustrato le relative modalità ed i provvedimenti di competenza del Prefetto, a seconda che la conclusione della misura straordinaria avvenga prima o dopo l’esito del correlato giudizio penale.

Nello specifico:

1) Se la misura commissariale è revocata o cessa prima dell’esito del giudizio in sede penale, le somme accantonate dai commissari devono rimanere vincolate ed il Prefetto competente procederà alla stipula di apposita convenzione con un istituto di credito, finalizzata alla costituzione di un apposito conto corrente intestato alla società ma vincolato alla preventiva autorizzazione del Prefetto per qualsivoglia disposizione delle somme.

Successivamente, una volta intervenuto l’esito del giudizio penale, gli utili precedentemente accantonati saranno destinati:

• In caso di decreto di archiviazione o di sentenza definitiva di assoluzione o di altro provvedimento di natura “liberatoria”, escludendo qualunque responsabilità del soggetto coinvolto nelle vicende corruttive, le somme accantonate spettano all’operatore economico.
• Nel caso di sentenza di condanna o patteggiamento, il Prefetto provvederà ad autorizzare la restituzione, a favore dell’operatore economico, dell’importo di utile che residua al netto delle somme di cui l’autorità giudiziaria ha eventualmente disposti il sequestro o la confisca.

2) Se la misura commissariale termina dopo che il giudizio penale sia stato già definito con pronuncia non liberatoria, il Prefetto provvederà ad autorizzare gli amministratori straordinari a svincolare, a favore dell’operatore economico, l’importo di utile che residua al netto delle somme di cui l’autorità giudiziaria ha eventualmente disposti il sequestro o la confisca.

1. SULLA GESTIONE DEGLI UTILI NEL COMMISSARIAMENTO PER FINALITÀ ANTIMAFIA (art. 32 comma 10)

Allo stesso modo, con particolare riferimento alla sorte degli utili gestiti nel commissariamento per finalità antimafia (art. 32, comma 10), l’ANAC ne ha illustrato le modalità di gestione che risultano decisamente più complesse rispetto all’ipotesi del precedente commissariamento per finalità anti-corruzione (art.32, comma1).

1) Se la misura è revocata o cessa prima dell’esito del giudizio in sede amministrativa, le somme accantonate dai commissari devono restare vincolate, in quanto potrebbero essere retrocesse a favore della stazione appaltante/soggetto finanziatore in caso di pronuncia definitiva di conferma dell’informazione antimafia interdittiva in sede giurisdizionale.

Il Prefetto competente, così come nell’ipotesi di commissariamento per finalità di anti-corruzione, procederà alla stipula di apposita convenzione con un istituto di credito del circuito bancario ordinario, finalizzata alla costituzione di un apposito conto corrente intestato alla società/operatore economico, ma vincolato alla preventiva autorizzazione del Prefetto per qualsiasi disposizione delle somme ivi depositate.

Successivamente, una volta intervenuto l’esito del giudizio in sede amministrativa o decorsi i termini per impugnare il provvedimento prefettizio interdittivo, gli utili precedentemente accantonati saranno destinati nel modo seguente:

• In caso di annullamento giurisdizionale dell’informazione antimafia interdittiva, le somme accantonate spettano di diritto all’operatore economico.
• In caso di consolidamento del provvedimento antimafia interdittivo per mancata o respinta impugnazione, il Prefetto provvederà ad autorizzare la devoluzione, a favore dei singoli enti beneficiari-stazioni appaltante/soggetto finanziatore-delle rispettive somme accantonate, nella misura corrispondente all’utile di ciascun contratto. Qualora vi sia compartecipazione di più soggetti nel finanziamento della singola commessa pubblica, le somme accantonate saranno destinate a ciascuno di essi, pro quota, nella misura corrispondente alla incidenza percentuale delle rispettive erogazioni sul valore complessivo dell’appalto. A tal fine, il Prefetto provvederà a retrocedere l’intero importo degli utili alla stazione appaltante, la quale, a sua volta – in quanto destinataria del finanziamento e vincolata ad un onere di rendicontazione – dovrà restituire al soggetto finanziatore la quota di spettanza. I provvedimenti relativi alle suddette operazioni di accredito dovranno essere comunicati contestualmente alla stazione appaltante ed al soggetto finanziatore. Qualora l’operatore economico vanti, in relazione al contratto “commissariato”, un maggiore credito nei confronti della stazione appaltante, l’importo dell’utile spettante a quest’ultima può essere decurtato da tale credito.

2) Se la misura commissariale termina dopo l’esito del giudizio in sede amministrativa con una  pronuncia definitiva di conferma della legittimità del provvedimento antimafia interdittivo:

• Il Prefetto provvederà ad autorizzare gli amministratori straordinaria devolvere, a favore dei singoli enti beneficiari – stazioni appaltante/soggetto finanziatore – le rispettive somme accantonate, nella misura corrispondente all’utile di ciascun contratto. Qualora vi sia compartecipazione di più soggetti nel finanziamento della singola commessa pubblica, le somme accantonate saranno destinate a ciascuno di essi, pro quota, nella misura corrispondente alla incidenza percentuale delle rispettive erogazioni sul valore complessivo dell’appalto. A tal fine, gli amministratori straordinari provvederanno a retrocedere l’intero importo degli utili alla stazione appaltante, la quale, a sua volta -in quanto destinataria del finanziamento e vincolata ad un onere di rendicontazione – dovrà restituire al soggetto finanziatore la quota di spettanza. Gli atti relativi alle suddette operazioni di accredito dovranno essere comunicati contestualmente alla stazione appaltante e al soggetto finanziatore
• Qualora l’operatore economico vanti, in relazione al contratto “commissariato”, un maggiore credito nei confronti della stazione appaltante, l’importo dell’utile spettante a quest’ultima può essere decurtato da tale credito.
• Il Prefetto provvederà, infine, ad autorizzare gli amministratori straordinari a chiudere l’apposito conto corrente intestato alla gestione commissariale.