I COSTI DELLA MANODOPERA E GLI ONERI PER LA SICUREZZA AL VAGLIO DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24.1.2019, n. 1

Il Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1 adottata dall’Adunanza Plenaria in data 24 gennaio 2019 ha rimesso alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.

Analoghe questioni sono state sottoposte alla Corte di Giustizia con le ordinanze n. 2 e 3 adottate nella medesima data.

La controversia giunta all’esame del Consiglio di Stato ineriva la mancata esclusione di un operatore economico a seguito dell’omessa indicazione, nell’ambito dell’offerta economica, del costo della manodopera.

Il Giudice di primo grado aveva infatti ritenuto legittima la mancata esclusione dell’aggiudicataria per la suddetta omissione, “ritenendo che tale prescrizione avrebbe costituito una causa non indicata quale motivo di esclusione dagli articoli 83 e 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016”, in assenza di una espressa indicazione in tal senso da parte della lex specialis di gara.

A seguito dell’avvenuta impugnazione della sentenza di primo grado e avendo la Quinta Sezione del Consiglio di Stato rilevato sul punto la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale, il Collegio ha rimesso con ordinanza la questione all’Adunanza Plenaria.

Segnatamente ad essere oggetto di rimessione sono state le seguenti questioni di diritto:

1. Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.
2. Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

L’Adunanza Plenaria, prima di rimettere la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, opera delle importanti valutazioni.

In particolare il Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui in caso di difetto di indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera, si determini la necessaria esclusione dell’operatore economico posta l’impossibilità di attivare il meccanismo del soccorso istruttorio.

Il Collegio precisa inoltre che, stante la chiarezza delle disposizioni che prevedono l’obbligo di separata indicazione di siffatti costi, non risulti necessaria la relativa riproduzione dello stesso nell’ambito del bando o del capitolato.

Le conclusioni da ultimo illustrate, trovano il proprio addentellato argomentativo innanzitutto con riferimento alla pertinente giurisprudenza della Corte di Giustizia nel cui ambito è possibile ravvisare delle pronunce mediante le quali la Corte ha sancito l’illegittimità dell’esclusione di concorrenti per violazione dei suddetti obblighi.

Si trattava, invero, di fattispecie in cui questi ultimi non erano stati resi conoscibili in modo adeguato né dai documenti di gara né dalla normativa nazionale.

Tale argomentazione, dopo l’entrata in vigore dell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 non assumerebbe più alcun rilievo.

Ulteriore aspetto a sostegno della tesi fatta propria dal Consiglio di Stato, andrebbe ravvisato nell’eccessiva discrezionalità di cui godrebbe la Stazione Appaltante. Di fatto, qualora si dovesse giungere a differenti conclusioni, sarebbe la stessa a scegliere se rendere o meno operative le disposizioni di legge aventi carattere imperativo.

Il successivo argomento addotto è di tipo letterale e concerne l’istituto del soccorso istruttorio in considerazione del fatto che l’articolo 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 “stabilisce che il soccorso istruttorio è espressamente escluso per le carenze dichiarative relative “all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Il Consiglio di Stato procede poi ad una articolata e dettagliata ricostruzione dei precedenti giurisprudenziali, concludendo con la valorizzazione dei profili sostanziali che sottendono la pronuncia.

In particolare ad essere posto in rilievo è che la ratio che sottende l’obbligo di indicare i costi della manodopera e quelli per la sicurezza, va ravvisata nella stringente necessità, da un lato, di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, dall’altro, di indurre i concorrenti ad una maggiore responsabilizzazione.

Alla luce di tale ricostruzione normativa e giurisprudenziale il Consiglio di Stato si interroga circa la compatibilità del quadro nazionale rispetto alle “pertinenti disposizioni e princìpi del diritto dell’Unione europea, con particolare riguardo ai princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, d libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi” e, pertanto, formula i quesiti interpretativi pregiudiziali riportati.