DISPOSIZIONI URGENTI IN MATERIA DI SOSTEGNO E SEMPLIFICAZIONE PER LE IMPRESE E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Nella Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14.12.2018 è stato pubblicato il Decreto- legge 14.12.2018, n. 135, recante “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione”.
Il decreto prevede un’importante modifica all’articolo 80 del D.Lgs. n. 50/2016, introducendo le lett. c-bis) e c-ter) al comma 5, in materia di grave illecito professionale.
Alla luce del citato intervento, la disposizione in parola risulta formulata nei seguenti termini:
«5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6 qualora:
- c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;»
La novità più rilevante rispetto alla precedente versione attiene alla lettera c-ter), che dispone l’eliminazione, dal testo della pregressa disposizione, dell’inciso «non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio», riferito alla risoluzione anticipata in danno dell’operatore economico.
Tale passaggio, nella lettura più rigorosa della precedente formulazione, impediva la configurazione del grave illecito professionale in caso di tempestiva impugnazione della risoluzione del contratto e fino all’esito del giudizio di primo grado (con provvedimento esecutivo) favorevole all’Amministrazione.
Il nuovo testo dell’art. 80, comma 5, lett. c), invece, facendo propri gli approdi giurisprudenziali più estensivi, ha superato i dibattiti dottrinali e giurisprudenziali insorti sul punto, prevedendo che la risoluzione abbia astratta rilevanza ai fini dell’integrazione del grave illecito professionale.
Su tale aspetto, come noto, è intervenuta l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2639 del 3.5.2018, con cui è stata rimessa alla Corte di Giustizia UE la questione della compatibilità dell’art. 80, comma 5 lett. c), con l’art. 57, par. 4, della Direttiva 2014/24/UE, unitamente al Considerando 101 della stessa e ai principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nella parte in cui consentiva l’esclusione dell’operatore economico per grave illecito professionale, allorché le gravi carenze nell’esecuzione di un precedente contratto abbiano determinato una risoluzione anticipata del contratto e quest’ultima non sia stata contestata o, se contestata, il relativo giudizio risulti definito.
Alla luce della novella legislativa, pare dunque che la valutazione della rilevanza di una risoluzione, ancorché tempestivamente sottoposta alla cognizione di un giudice, spetti unicamente alla stazione appaltante, la quale non potrà comunque procedere all’esclusione dell’impresa, se non dopo aver attivato il contraddittorio con quest’ultima.
L’esclusione disposta dalla Stazione Appaltante, ad ogni modo, dovrà comunque dare adeguatamente conto delle ragioni per le quali la risoluzione sia tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico, anche avuto riguardo al tempo trascorso dalla presunta violazione e alla gravità della stessa.
La disposizione in esame è entrata in vigore in data 15.12.2018. Pertanto, la norma trova applicazione relativamente alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali la gara è indetta, sono pubblicati successivamente alla predetta data.
