D.L. “Sblocca Cantieri” e Legge n. 55/2019, tra conferme, modifiche e discipline transitorie
Il commento a cura dell’Avv. Giuseppe Imbergamo e del Dott. Alessandro Stanziola
Mediante l’adozione della Legge n.55, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 140 del 17.6.2019 ed entrata in vigore in data 18 giugno 2019, il Legislatore ha provveduto a convertire il D.L. n. 32/2019, il cosiddetto Decreto “Sblocca Cantieri”.
La peculiarità che connota la Legge n. 55 è data dal fatto che la stessa si colloca in modo eccentrico nell’ambito dell’ordinamento.
A tal proposito, infatti, risulta necessario evidenziare che si è proceduto mediante l’introduzione di una serie di disposizioni che non trovano necessariamente collocazione all’interno del Codice dei Contratti Pubblici, ma che finiscono con l’imporre all’interprete una lettura combinata della normativa introdotta con il D.Lgs. n. 50/2016 e con la Legge di conversione.
E’ possibile infatti isolare quattro diversi gruppi di norme:
1. Norme che introducono sospensioni temporanee a disposizioni del Codice che restano nella loro formulazione originaria;
2. Norme che introducono discipline transitorie con un preciso termine di efficacia;
3. Norme di conversione delle disposizioni del D.L. n. 32/2019 e norme che introducono previsioni ex novo;
4. Norme che non sono state oggetto di conversione.
*****
1. La sospensione temporanea di alcune norme del D.Lgs. n. 50/2016
A titolo sperimentale, fino al 31 dicembre 2020, con riferimento alle procedure in relazione alle quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge di conversione, nonché, con riferimento ai contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure i cui inviti non siano stati oggetto di invio prima di tale data, vengono sospese le seguenti norme:
• Art. 37, comma 4: ci si riferisce all’obbligo per i comuni non capoluogo di provincia di ricorrere a centrali di committenza o soggetti aggregatori, unioni di comuni, associazioni o consorzi, nonché alla stazione unica appaltante. Con il D.L. tale obbligo era stato facoltizzato.
• Art. 59, comma 1, quarto periodo: la sospensione inerisce il divieto di ricorrere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori.
• Art. 77, comma 3: viene sospeso l’obbligo di individuare i commissari della commissione giudicatrice dall’elenco di esperti iscritti all’Albo tenuto dall’ANAC.
2. La disciplina transitoria
Il Legislatore ha previsto poi una disciplina diversificata per alcuni istituti, “congelando” la versione vigente degli stessi prima dell’entrata in vigore del D.L. “Sblocca cantieri” e disponendo per l’applicazione di una disciplina derogatoria, valida fino al 2020.
Gli istituti del Codice dei contratti modificati temporaneamente sono:
• Subappalto: Artt. 105 e 174. Fino al 31 dicembre 2020 viene sospesa la previsione relativa alla quota massima subappaltabile, introducendo una aliquota pari al 40% e richiedendo che le stazioni appaltanti indichino nel bando di gara il ricorso all’istituto. Viene altresì sospeso integralmente il comma 6 dell’art. 105 con conseguente temporanea eliminazione dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori.
In parallelo è stato sospeso l’art. 174, comma 2 avendo riguardo all’indicazione della terna nell’ambito delle concessioni.
Coerentemente si è intervenuti anche all’articolo 80, commi 1 e 5 dove sono stati sospesi i riferimenti al subappaltatore.
• Art. 133, comma 8: fino al 31 dicembre 2020 viene prevista l’applicazione anche ai settori ordinari del regime previsto per i settori speciali concernente la possibilità, con riferimento alle procedure aperte, di procedere all’esame delle offerte prima della verifica dell’idoneità degli offerenti, qualora tale facoltà sia stata espressamente prevista nei documenti di gara.
• Lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria: per gli anni 2019 e 2020 i suddetti lavori, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, possono essere affidati, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente previste dal D.Lgs n.50/2016, sulla base del progetto definitivo. L’esecuzione dei predetti lavori può prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo.
• Infrastrutture strategiche. Per gli anni 2019 e 2020, per gli interventi concernenti le infrastrutture strategiche, le varianti da apportare al progetto definitivo approvato dal CIPE, sia in sede di redazione del progetto esecutivo sia in fase di realizzazione delle opere, vengono approvate esclusivamente dal soggetto aggiudicatore se non eccedenti del 50% l’importo del progetto approvato; diversamente vengono approvate dal CIPE.
3. Le norme introdotte dal D.L. n. 32/2019 e convertite in legge e norme introdotte ex novo dalla L. n. 55/2019.
3.1 Esistono poi una serie di disposizioni modificative del D.Lgs. n. 50/2016 che sono state previste dal D.L. “Sblocca cantieri” e oggi vengono convertite in legge, in alcuni casi pedissequamente, in altri casi con l’apporto di lievi modifiche.
Tali disposizioni si inseriscono direttamente nel Codice dei contratti, andando a modificare i seguenti articoli:
• Art. 29: è stata confermata l’eliminazione degli obblighi pubblicitari correlati all’espunzione del cosiddetto “rito super accelerato” dall’ordinamento.
• Art. 35: confermate le novità in materia di appalti suddivisi in lotti, nonché di anticipazioni.
• Art. 47: sono state confermate le novità in materia di consorzi.
• Art. 59: oltre alla sospensione di cui si è detto in precedenza, è rimasto fermo il meccanismo di qualificazione per le attività di progettazione.
• Art. 76: anche la Legge di conversione prevede, coerentemente con le summenzionate abrogazioni di cui all’art. 29, l’introduzione di nuovi obblighi pubblicitari.
• Art. 80: con la Legge di conversione sono stati sospesi fino al 31.12.2020 nell’ambito del comma 1 e del comma 5, i riferimenti al subappaltatore.
È stata invece inserita la lett. c-quater) al comma 5 con riferimento all’operatore economico che “abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato”.
Sono state mantenute ferme le novità in tema di durata dell’esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica.
• Art. 84: si conferma che le SOA svolgono funzioni di natura pubblicistica e che il periodo di attività documentabile è quello relativo ai quindici anni antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la stessa.
• Art. 95: anche dopo l’entrata in vigore della Legge n. 55, è stata mantenuta ferma l’ipotesi in cui si procede esclusivamente con il criterio dell’OEPV anche con riferimento a “i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
Viene confermata l’abrogazione delle lett. a) e c) del comma 4 concernenti i casi in cui è possibile far ricorso al criterio del minor prezzo; alla lett. b), invece, dopo la previsione “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” viene introdotto, in sede di conversione, l’inciso “fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.
• Art. 97: sono state oggetto di conversione tutte le disposizioni introdotte con il D.L. n. 32/2019.
• Art. 110: oggetto di conversione è stata la formulazione introdotta con il Decreto “Sblocca Cantieri”.
• Art. 177: con riferimento agli affidamenti dei concessionari già in essere, è stato previsto che l’adeguamento alla normativa dettata dall’art. 177 debba avvenire entro il 31 dicembre 2020, anziché 2019 come stabilito a seguito del D.L. n. 32/2019.
• Art. 183: nell’ambito del nuovo comma 17 bis è stato ampliato il novero dei soggetti che possono presentare proposte di project financing.
• Art. 216: con l’entrata in vigore della Legge di conversione si è avuta una importante integrazione del comma 27 octies nella misura in cui è stato espressamente previsto che, nelle more dell’adozione del Regolamento unico, le Linee Guida o i Decreti individuati restino in vigore “in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273”.
Inoltre, sempre al dichiarato fine di superare queste ultime, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le Linee Guida adottati in materia, fino all’adozione del suddetto Regolamento.
Sono state inoltre specificate alcune delle materie nelle quali interverrà il provvedimento da ultimo citato ed è stata ampliata la portata dello stesso nella misura in cui è stato previsto che “a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie indicate al precedente periodo nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento”.
3.2 La Legge n. 55/2019 ha poi inserito ex novo alcune norme, non previste originariamente nel D.L. Sblocca cantieri, che entrano a far parte a pieno titolo del tessuto normativo previsto in materia di appalti pubblici.
• Art. 23: come già visto, il regime speciale previsto per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, già previsto dal D.L. n. 32/2019, viene ora disciplinato dalla Legge di conversione e introdotto temporaneamente. Restano ferme le novità in tema di documento di fattibilità delle alternative progettuali.
• Art. 24: fermo restando che è stata confermata la possibilità per gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara di essere affidatari di concessioni di lavori pubblici, è venuto meno il periodo in cui tale aspetto veniva ulteriormente ribadito.
• Art. 26: viene introdotta con la Legge di conversione la possibilità che l’attività di verifica preventiva della progettazione venga effettuata per i lavori di importo inferiore a venti milioni di euro e fino alla soglia di cui all’articolo 35, dalla Stazione Appaltante.
• Art. 32: introdotto ex novo un riferimento avendo riguardo all’affidamento diretto non solo relativamente all’ipotesi di cui all’articolo 36, comma 2, lett. a), ma anche alla fattispecie disciplinata dalla lett. b), in considerazione delle nuove soglie e delle nuove disposizioni che a breve verranno illustrate.
• Art. 36: in sede di conversione sono state modificate in modo rilevante le soglie individuate. Segnatamente viene previsto che si proceda mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi”. Inoltre è stato previsto che si proceda “per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici”; ed ancora che “per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro” si affidi “mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici”.
In sede di conversione è stato poi abrogato il comma 5 ed al comma 9 bis è venuto meno l’inciso relativo alla “previa motivazione” così elidendo quel favor per il criterio del minor prezzo introdotto dal Legislatore mediante il D.L. n. 32/2019.
• Art. 86: introdotto con la Legge n. 55/2019 il comma 2 bis relativo alla validità temporale dei certificati e dei documenti valevoli ai fini della prova dell’assenza dei motivi di esclusione ex art. 80 per gli o.e., gli ausiliari e i subappaltatori.
• Un ulteriore istituto ricondotto all’entrata in vigore del Regolamento – la cui introduzione è da attribuire alla Legge n. 55/2019 piuttosto che al D.L. n. 32/2019 – è il collegio consultivo tecnico.
Viene infatti previsto che “fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies , del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al fine di prevenire controversie relative all’esecuzione del contratto le parti possono convenire che prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre novanta giorni da tale data, sia costituito un collegio consultivo tecnico con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso”.
La reintroduzione di tale istituto appare certamente positiva, potendosi attraverso questo istituto dirimere controversie che possono portare gravi e ingenti danni per le parti contrattuali.
Infatti, se correttamente utilizzato, il collegio consultivo può evitare ad esempio la risoluzione contrattuale, ipotesi certamente pericolosa per il privato in quanto rientrante nei casi di possibile grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c ter), D.Lgs. n. 50/2016, ma anche per la parte pubblica, venendo interrotta l’esecuzione dell’appalto.
4. Le norme del D.L. Sbocca cantieri che non sono state oggetto di conversione.
Il Legislatore in taluni casi, che verranno di seguito evidenziati, non ha proceduto alla conversione di alcune modifiche introdotte mediante il D.L. n. 32/2019.
Il tema delle questioni intertemporali, soltanto apparentemente è stato oggetto di disciplina nella misura in cui il Legislatore, in sede di conversione, ha espressamente statuito che “restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dell’articolo 1 del medesimo Decreto Legge 18 aprile 2019, n. 32”.
Le disposizioni che non sono state convertite sono le seguenti:
• Art. 36: non è stata riprodotta l’eccezione al principio di invarianza di cui all’art. 95, comma 15.
• Art. 77: non è stata convertita la scelta di utilizzare l’Albo dei Commissari istituto presso l’ANAC “fino ad esaurimento degli esperti competenti disponibili e presenti nell’Albo” ma è stato sospeso tutto il sistema della scelta dei Commissari esterni fino al 31 dicembre 2020.
• Art. 80: non è stata oggetto di conversione la causa di esclusione relativa al mancato ottemperamento degli obblighi tributari e contributivi non definitivamente accertati.
• Art. 95: è stato ripristinato il limite del 30% del punteggio attribuibile con riferimento ai profili economici dell’offerta.
• Art. 113: non sono stati riproposti gli incentivi per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione e di verifica preventiva della progettazione.
• Subappalto: artt. 105 e 174. Con riferimento alla prima disposizione, fermo restando la sospensione di cui si è detto in precedenza, è stata ripristinata la versione esistente prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 32/2019.
Avendo riguardo alla seconda, alla luce del globale ripristino operato con riferimento all’articolo 105, non è stata oggetto di conversione la disposizione che prevedeva la sostituzione dei subappaltatori in caso di sussistenza di un motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80.
• Art. 133: parallelamente alle modifiche operate con riferimento all’art. 36, non è stato oggetto di conversione la disposizione in forza della quale era necessario procedere alle verifiche a campione circa i motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione. Conseguentemente è stata espunta la disposizione che prevedeva un eventuale ricalcolo della soglia di anomalia a seguito dell’attività di verifica.
• Art. 216: il Legislatore a seguito dell’adozione della Legge n. 55/2019, non ha tenuto fermo il periodo introdotto nell’ambito del comma 4 bis per quanto concerne l’appalto integrato, in considerazione della sospensione operata con riferimento all’articolo 59, comma 1, quarto periodo.
Conclusioni
Alla luce della modifiche riportate, preme, seppur brevemente, evidenziare taluni profili di complessità e di particolare rilievo.
Innanzitutto il meccanismo di valutazione delle offerte prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti, non trovando più la propria collocazione nell’ambito dell’articolo 36, ma essendo stato introdotto ampliando la portata della disposizione di cui all’articolo 133, comma 8, non sembrerebbe più operare soltanto con riferimento ai contratti sotto-soglia bensì, piuttosto, a prescindere dall’importo contrattuale. La disposizione da ultimo menzionata, infatti, risulta collocata nell’ambito del Capo del Codice relativo agli appalti nei settori speciali e non riporta alcun riferimento alle soglie.
È possibile, inoltre, rinvenire una sorta di passo indietro da parte del Legislatore per quanto concerne i criteri di aggiudicazione. Il favor per il minor prezzo, manifestato mediante l’adozione del D.L. n. 32/2019, alla luce dell’elisione dell’inciso “previa motivazione” di cui all’articolo 36, comma 9 bis, parrebbe essere venuto meno in favore di una ricollocazione su di un piano di parità dei due criteri disciplinati dal Codice dei Contratti Pubblici.
Altro profilo in relazione al quale il Legislatore ha manifestato un ripensamento è quello relativo al principio di invarianza di cui all’articolo 95, comma 15. In particolare non sembrerebbe più possibile, come invece era stato previsto a seguito dell’entrata in vigore del D.L. n. 32/2019, procedere al ricalcolo della soglia di anomalia a seguito dei controlli effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 5.
L’espunzione della disposizione testé citata e l’espansione del meccanismo di cui all’articolo 133, comma 8 – che invero non presenta una norma dello stesso tenore – parrebbero pertanto indurre a ritenere che in sede di conversione si sia voluto porre un argine all’eventuale realizzazione di condotte patologiche atte ad influenzare l’andamento e l’esito delle procedure ad evidenza pubblica.
Un ultimo profilo di particolare interesse che qui si vuole esaminare è quello concernente l’effettiva portata del Regolamento unico previsto dal Decreto “Sblocca Cantieri” e riproposto con la Legge di conversione.
In considerazione della futura adozione del relativo provvedimento, non è possibile valutare l’effettiva portata dello stesso e le ripercussioni sui provvedimenti attuativi del Codice dei contratti sino ad oggi adottati.
Quali saranno gli atti effettivamente coinvolti?
Al momento appare impossibile dare una risposta a questi interrogativi.
Intanto, quel che è certo è che con la Legge di conversione del D.L. n. 32/2019 si assiste ad un ritorno al passato, con la riscrittura o la sospensione di norme del Codice dei contratti che avevano decretato in molti ambiti vere e proprie rivoluzioni rispetto al D.Lgs. n. 163/2006.
Quello che non è certo è per quanto tempo l’assetto normativo resterà invariato, considerato anche il Disegno di Legge Delega n. 1162 “Per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici” che, ove approvato, darebbe vita ad un nuovo codice dei contratti pubblici, azzerando di fatto l’ultimo intervento normativo e le certezze degli interpreti, chiamati oggi più che mai ad una difficile operazione di ricomposizione di un complesso (e per certi versi irrazionale) puzzle normativo.
