RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E CONSORZI: IL CONSIGLIO DI STATO SULL’IPOTESI DI MODIFICHE SOGGETTIVE IN CORSO DI GARA
Il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, ben può far valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative consorziate, che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo (ossia i suoi interna corporis).
Questo il principio ribadito dalla Sezione V del Consiglio di Stato, nella recente sentenza n. 5926 del 28.08.2019.
In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato come tale tipologia di consorzio sia regolamentato dalla speciale disciplina di cui alla l. 25 giugno 1909, n. 422 (“Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici”), diversa da quella applicabile alle altre fattispecie consortili (consorzi stabili ed ordinari).
L’art. 4 della richiamata legge, viene evidenziato, prevede che “Il consorzio di cooperative costituisce persona giuridica e soggiace alle norme del codice di commercio per le sue operazioni commerciali e per tutti gli effetti che ne derivano”: da ciò si evince che detto consorzio costituisce un soggetto autonomo, giuridicamente distinto dalle singole cooperative consorziate e dunque regolamentato da una normativa speciale di favore (in considerazione dello scopo mutualistico), a partire appunto dalla richiamata legge n. 422 del 1909.
Ciò implica, si legge nella pronuncia in commento, che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella indicata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle stesse è imputata unicamente al consorzio (artt. 45 e 47 d.lgs. n. 50/2016).
Da ciò discende, altresì, la circostanza per la quale la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, stante il rapporto organico tra consorziata e consorzio (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3507).
Sul punto, la Sezione V chiarisce che “l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione” (ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 maggio 2013, n. 14).
Ed invero, diversamente di quanto accade con un raggruppamento temporaneo di imprese, il consorzio in parola si configura come l’unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, ed in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico.
Proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, laddove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione.
Sulla base di tali premesse deve dunque concludersi che le eventuali modifiche soggettive di un consorzio di società cooperative, il quale partecipi ad un RTI con altri operatori economici, hanno un rilievo meramente interno al consorzio medesimo e pertanto non incidono sul rapporto tra quest’ultimo e la stazione appaltante.
In altri termini, dette modifiche non mutano in alcun modo la partecipazione soggettiva del consorzio al raggruppamento temporaneo aggiudicatario.
In breve, poiché partecipe del Rti era il solo consorzio e non anche le singole cooperative in esso consorziate, la messa in liquidazione di una di queste, non facendo venir meno il consorzio, né incidendo sui requisiti di onorabilità di quest’ultimo, non poteva avere alcuna ricaduta sul raggruppamento medesimo, ossia il soggetto partecipante alla gara, che era e rimaneva immutato rispetto al momento della presentazione dell’offerta.
Secondo il Consiglio di Stato, non si viene a creare alcun vulnus al principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, né a quello di immodificabilità del raggruppamento temporaneo di imprese.
Così argomentando, viene confermata la conclusione cui è giunta la sentenza impugnata, per cui “concorrente è […] solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (Consiglio di Stato, 02.01.2012, n. 12; id. 29.04.2003, n. 2183), laddove la necessità che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale è dovuta al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione”.
Invero, il divieto di modificazione della compagine dei raggruppamenti temporanei di imprese o dei consorzi (nella fase corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione) è finalizzato ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti al Rti o al consorzio, ma non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara (Consiglio di Stato, V, n. 3507 del 2017, cit.).
Ne consegue che l’eventuale venir meno del requisito generale in fase di gara da parte di una cooperativa consorziata indicata come esecutrice avrà quale unica conseguenza che la consorziata stessa non potrà più eseguire le prestazioni; il consorzio, però, resta in gara, continuando a possedere, quale “concorrente”, i requisiti generali necessari per la partecipazione (e, dunque, per l’esecuzione), rimanendo – come già in precedenza – obbligato nei confronti della stazione appaltante.
