ATTO DI SEGNALAZIONE N. 8 DEL 13 NOVEMBRE 2019: PROPOSTE E PERPLESSITÀ DELL’ANAC IN MATERIA DI SUBAPPALTO

Con atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019 l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha sollecitato al Governo la necessità di un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto con le indicazioni provenienti dalla sentenza della Corte di Giustizia.
Quest’ultima, con la nota sentenza del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) ha statuito la non conformità al diritto comunitario della norma nazionale che prevede un limite quantitativo al subappalto, concepita per prevenire rischi di infiltrazione criminale.
All’uopo, l’ANAC, auspicando una opportuna compensazione tra le esigenze di flessibilità imprenditoriale riconosciute a livello europeo e le esigenze nazionali di sicurezza pubblica, da sempre alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto, ha prospettato varie possibili soluzioni relativamente ai profili critici emersi dal pronunciamento della CGUE.
Si ricorda che con la pubblicazione del cd. Sblocca Cantieri, dopo l’iniziale previsione del 50%, in sede di conversione in legge la quota massima subappaltabile è stata portata al 40% (nella versione ante-riforma il limite era fissato al 30%).
Sul punto l’ANAC, già lo scorso 17 maggio 2019, aveva fatto presente che tale modifica non avrebbe comunque risposto alle osservazioni avanzate in sede di procedura di infrazione sollecitando, quindi, una urgente modifica della disciplina di riferimento affinché la normativa nazionale fosse riportata in sintonia con i principi stabiliti a livello Europeo.
Ebbene, attesa l’inerzia del Governo, con l’atto di segnalazione in commento l’Autorità si è vista costretta a reiterare le proprie rimostranze ribadendo che “Il recente pronunciamento della CGUE richiede una urgente modifica della disciplina di riferimento affinché la normativa nazionale sia riportata in sintonia con i principi stabiliti dal legislatore e dal Giudice europeo. Occorre inoltre fornire alle stazioni appaltanti indicazioni normative chiare, così da scongiurare eventuali contenziosi, prevedendo una rivisitazione dei meccanismi di regolazione del subappalto mediante una opportuna “compensazione” tra i diritti di libertà riconosciuti a livello europeo e le esigenze nazionali di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto. Tale modifica urgente si rende altresì necessaria per garantire il corretto svolgimento dell’attività istituzionale dell’Autorità, soprattutto consultiva e di vigilanza, che, specie nella verifica preventiva degli atti di gara in sede di alta sorveglianza del Presidente ex art. 30 del d.l. 90/2014 e di vigilanza collaborativa ex art. 213, comma 3, lett. h), del Codice, è chiamata a valutare in tempi piuttosto stringenti la conformità al Codice degli atti di gara adottati dalle stazioni appaltanti”.
Nel contesto sopra descritto, l’ANAC ha preliminarmente ritenuto necessario evidenziare come la Corte di Giustizia, pur stabilendo la non conformità al diritto UE del limite quantitativo al subappalto, non sembra aver sancito la possibilità per gli offerenti di ricorrere illimitatamente al subappalto. Partendo da tale premessa, la Corte Europea ha avuto modo di segnalare che il problema del limite quantitativo deriva da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e al fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’ effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso.
Da siffatte considerazioni, l’ANAC ricava un quadro normativo in cui la regola generale dovrebbe essere quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara.
A dire dell’Autorità, nell’adeguare la disciplina nazionale in senso conformativo all’orientamento della Corte si dovrebbero prevedere alcuni accorgimenti e “contrappesi”.
In primo luogo, l’ANAC ritiene precluso il subappalto al 100 per cento: difatti, se da un lato il Giudice europeo ha censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno, dall’altro non sembra aver stabilito la possibilità per gli offerenti di ricorrervi in via illimitata.
Sul punto, il Giudice europeo lascerebbe intendere che la limitazione non è in sé inammissibile quanto, piuttosto, che l’entità del limite in essere appare eccessiva rispetto allo scopo da perseguire.
Secondo l’Autorità, sarebbe conforme al diritto europeo la regola generale dell’ammissibilità del subappalto, al contempo ammettendo dei limiti specifici per alcuni affidamenti. In siffatta ipotesi, la stazione appaltante avrà l’obbligo di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza.
Spetterebbe, tuttavia, al legislatore il compito individuare nuovi equilibri nel bilanciare le esigenze di flessibilità organizzativa ed esecutiva per gli operatori incaricati della commessa con una adeguata prevenzione di rischi corruttivi, collusivi, e di turbative in fase di affidamento ed esecuzione.
Da ultimo, si segnala che l’ANAC si chiede se la pronuncia della Corte di Giustizia abbia effetto anche sugli appalti al di sotto della soglia comunitaria, nonostante il fatto che sia stata emessa nell’ambito di una procedura sopra-soglia. Difatti, allo stato, l’art. 105 non opera alcuna distinzione tra contratti sopra e sotto soglia in materia di subappalto.
In ragione di quanto sopra, l’Autorità rimette al legislatore di valutare, alla luce della piena compatibilità con il diritto europeo e di quanto stabilito dalla Corte nella sentenza, l’eventuale previsione di un limite al subappalto per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie. Al contempo, segnala che difficilmente si potrebbero trovare ragioni per ritenere che sussistano differenze tra appalti sotto e sopra soglia tali da giustificare un diverso trattamento per i due casi.