Appalti in Romania – Il Contenzioso innanzi al CNSCI: le nuove regole

In Romania, il contenzioso in materia di appalti pubblici, concessioni e settori speciali è oggi disciplinato dalla Legge n. 101/2016 pubblicata nella Gazzetta Ufficiale romena n. 393 del 23 marzo 2016, che apporta notevoli modifiche al precedente sistema e ciò in un’ottica di maggiore celerità ed efficienza nella gestione delle controversie che riguardano gli appalti pubblici.

Tra le novità spiccano: l’inserimento e l’obbligatorietà del preavviso di ricorso (“notificare prealabila”); la possibilità di ricorrere all’autorità giurisdizionale in alternativa al CNSC; la gratuità del “primo grado” innanzi al CNSC; la possibilità di impugnare gli atti lesivi da parte di qualsiasi componente del soggetto plurisoggettivo; la possibilità dell’intervento volontario nel giudizio; la possibilità di adire il CNSC oppure direttamente la sezione di contenzioso amministrativo presso i Tribunali competenti per territorio; è normata in modo chiaro la restituzione della c.d. cauzione di buona condotta; l’innamissibilità di proposizione di motivi aggiunti; l’attenzione alla uniforme interpretazione della normativa in materia di appalti e le misure specifiche etc.

Al pari della disciplina precedentemente vigente in Italia, anche in Romania la previa formulazione del c.d. preavviso di ricorso diventa condizione di procedibilità del giudizio per la risoluzione della contestazione in materia di appalti, sia innanzi al CNSC che davanti alla sezione di contenzioso amministrativo. Trattasi quindi di atto mediante il quale, il partecipante alla procedura di gara che si ritiene leso da atti della pubblica amministrazione, espone le irregolarità procedurali censurante e i rimedi richiesti alla stazione appaltante per il ripristino della legalità.

Il preavviso deve essere formulato, a pena di decadenza, entro 10 giorni o rispettivamente 5, dal giorno in cui si è venuti a conoscenza dell’esistenza dell’atto lesivo, a seconda del valore dell’appalto, sopra o sotto soglia.

La stazione appaltante romena ha l’obbligo di pronunciarsi sul preavviso entro 3 giorni dalla ricezione e comunicare se intende o meno adottare le misure/rimedi proposti dal concorrente. Va evidenziato che non sussiste un particolare obbligo di motivazione di tale atto.
Ad ogni modo, in virtù dell’art. 7 comma 1 della Legge, la formulazione del preavviso di ricorso sospende automaticamente la sottoscrizione del contratto d’appalto sotto la sanzione della nullità assoluta dello stesso.

Avverso la summenzionata comunicazione della stazione appaltante romena, quindi, l’interessato potrà formulare una contestazione innanzi al Consiglio Nazionale per la Risoluzione delle Controversie (“CNSC”) oppure, in alternativa, rivolgersi direttamente alle sezioni di contenzioso amministrativo dei tribunali competenti per territorio.
La nuova norma romena, come precisato, rende assolutamente gratuita la fase di giudizio davanti al CNSC mentre, nel giudizio al Tribunale, sarà dovuto il contributo unificato secondo legge ossia circa 100 euro per le contestazioni il cui valore è indeterminabile e il 2% del valore del contratto qualora sia inferiore a circa 100 mila euro. Per valori superiori si applicano gli scaglioni. Il termine per la contestazione è di 10 e rispettivamente 5 giorni secondo il valore del contratto, da calcolarsi dal giorno in cui si è appresso dell’esistenza dell’atto lesivo.
Sotto il profilo tecnico della procedura in Romania deve osservarsi come il giudizio istaurato al CNSC abbia natura ibrida amministrativo-giurisdizionale, poiché l’organo in sé è un’autorità amministrativa mentre le decisioni emesse sono impugnabili innanzi alle Corti d’Appello.

Ad ogni modo, il CNSC romeno decide in materia di appalti alla stregua dei principi di legalità, celerità, contraddittorio, garanzia del diritto alla difesa, imparzialità ed indipendenza e si pronuncia soltanto mediante decisioni. Un importante passo avanti, a garanzia del dell’effettivo contraddittorio è stato effettuato mediante l’esplicita possibilità per gli altri concorrenti in gara di intervenire nel procedimento di risoluzione della contestazione. Infatti, in Romania, attualmente, in virtù dell’art. 17 della L. 101/2016 i concorrenti della procedura possono formulare richiesta di intervento volontario entro e non oltre 10 giorni dalla pubblicazione in SEAP dell’avviso relativo alla contestazione formulata. Si rammenta che nella disciplina precedente l’intervento nel procedimento era consentito solo alla stregua delle norme di procedura civile e qualche pronuncia giurisprudenziale, mentre il Consiglio non aveva alcun obbligo di pronunciarsi su tale richiesta dal momento che le uniche parti del procedimento erano la stazione appaltante e il concorrente che aveva formulato la contestazione.

Il contenuto della contestazione rimane pressoché immutato e deve contenere, oltre alle generalità delle parti, l’esposizione in fatto, la motivazione in fatto e in diritto e, naturalmente, l’indicazione precisa dell’atto impugnato. Il Consiglio può sempre chiedere al proponente di integrare eventuali dati carenti della contestazione entro e non oltre un termine di 3 giorni pena la cancellazione dal ruolo della stessa contestazione.

In punto di esposizione in fatto rileva l’obbligo di cui al nuovo art. 15 comma 2 della Legge che sancisce l’obbligo delle parti di esporre i fatti in modo corretto e completo senza snaturare od omettere le informazioni di cui sono in possesso. Tale specifica precisazione avrà non pochi risvolti soprattutto con riferimento alla tecnica di esposizione dei fatti e all’esaustività dei dettagli riportati in contestazione dallo stesso concorrente oppure dal legale di fiducia.
La stazione appaltante romena, ricevuta la contestazione, ne dà avviso della stessa entro 1 giorno lavorativo sul SEAP (Sistema Elettronico Appalti Pubblici). Entro 5 giorni la stessa pubblica amministrazione romena trasmette al Consiglio una memoria difensiva denominata nella norma “punto di vista” unitamente al fascicolo della procedura. Il mancato adempimento di tale ultima operazione, da parte della stazione appaltante, comporta la decadenza dalla possibilità di proporre eccezioni e mezzi di prova salve le eccezioni ritenute di ordine pubblico. Va detto che nella precedente versione delle norme sul contenzioso in Romania la mancata produzione della memoria difensiva non comportava alcuna sanzione processuale per la stazione appaltante e non impediva la risoluzione della controversia.

Ulteriore elemento che rafforza la garanzia del diritto alla difesa in materia di appalti pubblici in Romania, è il diritto di accesso ai fascicolo della contestazione presso il Consiglio, alla stregua delle norme di procedura civile, e ad eccezioni di quei documenti qualificati dai concorrenti come “confidenziali” già in fase di gara.

In Consiglio romeno si pronuncia, salvo proroga di massimo 10 giorni, entro 20 giorni dalla ricezione del fascicolo della procedura. Non sono previste audizioni obbligatorie mentre in CNSC può richiedere chiarimenti sia alle parti che a soggetti terzi.

In relazione alla richiesta di provvedimenti cautelari ossia della immediata sospensione del provvedimento impugnato l’art. 22 della Legge prevede che “in casi ben determinati e allo scopo di evitare danni imminenti su richiesta della persona interessata il Consiglio può disporre mediante ordinanza la sospensione della procedura ad evidenza pubblica oppure la sospensione di qualsiasi atto amministrativo, sino alla decisione della contestazione.”.

In Romania, la formulazione dell’istanza cautelare nel c.d. “primo grado” non comporta la presentazione di una cauzione mentre ciò avviene se l’istanza, rigettata in primo grado, è riproposta nel giudizio di impugnazione.

L’istanza cautelare è redatta nello stesso corpo della contestazione e, come prescritto dalla norma, ai fini del suo accoglimento, deve illustrare e provare il danno imminente che l’operatore subirebbe in assenza della richiesta misura cautelare. La ulteriore locuzione utilizzata dal Legislatore ossia “in casi ben determinati” lascia intendere come la sospensione dei provvedimenti o delle procedure di gara debba rimanere comunque un’eccezione. Tale lettura appare del resto in linea con l’intento generale di deflazione del contenzioso e di riduzione dell’indebito intralcio nello svolgimento delle procedure a evidenza pubblica.

Sull’istanza cautelare, il Consiglio decide ex art. 33 comma 13 della Legge ponderando tutte le probabili conseguenze della misura su ogni categoria di interessi ivi compreso il superiore interesse pubblico. Non può non osservarsi come la possibilità esplicita atale ultima riserva apre a margini discrezionali non indifferenti.

Una delle più rilevanti peculiarità del nuovo procedimento innanzi al CNSC in Romania è l’obbligo dello stesso Consiglio di inviare il fascicolo all’ANAP (“Autorità Nazionale Acquisti Pubblici”) e alla Corte dei Conti qualora durante la procedura di risoluzione della contestazione emergano irregolarità negli atti di gara, seppure NON rilevate da alcuna parte. Trattasi quindi di un potere-dovere di esame complessivo del fascicolo di gara e di segnalazione degli eventuali atti compiuti in violazione della legge sugli appalti pubblici (ex art. 26 L. 101/2016).

Il Consiglio si pronuncia mediante decisioni, debitamente motivate, che si pubblicano sul SEAP entro 5 giorni e sono, come già precisato, impugnabili presso le Corti d’Appello.

In alternativa al CNSC, il soggetto che si ritiene leso nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in Romania potrà formulare la contestazione direttamente all’autorità giurisdizionale. La procedura, per quanto concerne i termini, il contenuto della contestazione, l’obbligatorietà del preavviso di ricorso e effetto sospensivo della sottoscrizione del contratto, è comune a quella innanzi al Consiglio, summenzionata.

• I tratti distintivi del procedimento giudiziale possono essere cosi riassunti:
• È previsto il pagamento del contributo unificato;
• Il giudizio si conclude in circa 45 giorni;
• Non è prevista la procedura di regolarizzazione in fase preliminare alla risoluzione;
• Sono previste udienze secondo le norme di procedura civile comunque a distanza non superiore di 15 giorni.

In Romania, l’eventuale misura cautelare della sospensione del contratto è soggetta alla cauzione del 2% del valore del contratto ma non superiore a circa 50 mila euro per contratti di servizi e forniture e circa 200 mila euro per contratti di lavori.

Avverso le decisioni del Consiglio e le sentenze del Tribunale si può proporre ricorso alle Corti d’Appello entro 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento. Il contributo unificato è del 50% del valore in primo grado.

In tale fase del giudizio, al pari dell’ordinamento italiano, vige il divieto di mutatio libelli e non possono essere adotti nuovi mezzi di prova. Tuttavia, la nuova norma consente alla Corte di esaminare anche quei motivi dedotti in contestazione e che non sono stati esaminati dal Consiglio o dal Tribunale.

Come specificato poc’anzi l’eventuale richiesta cautelare pervenuta in grado di appello comporta, da parte del ricorrente, la presentazione di una cauzione che pur non avendo più il nomen di “garanzia di buona condotta” (come nella precedente normativa) viene stipulata, in buona sostanza, per le stesse ragioni.

Il valore della cauzione ammonta a circa 2% del valore del contratto con dei tetti massimi in funzione del valore del contratto sotto o sopra soglia.

A differenza della disciplina precedente la cauzione si costituisce presso la Tesoreria dello Stato e a disposizione della Corte d’Appello in questione, anche mediante strumenti di garanzia.

Circa la problematica fase della restituzione della cauzione in esame (che in passato ha interessato anche la Corte Costituzionale) la nuova legge romena prevede, all’art. 33, che la restituzione della cauzione viene disposta dal giudice romeno ad eccezioni dei casi in cui la stazione appaltante non dichiari di voler promuovere un’azione nei confronti del ricorrente volta al risarcimento del danno cagionato. Si ricorda che prima dell’entrata in vigore della Legge e dopo l’intervento della Corte Costituzionale romena l’escussione della cauzione era diventata possibile e legittima qualora il ricorrente avesse promosso l’azione giudiziaria in malafede ossia in modo temerario. Non può non osservarsi che la nuova formulazione lascia sempre qualche perplessità circa il margine di discrezionalità dell’escussione della cauzione ma la norma è comunque apprezzabile nella parte in cui dispone che in caso di rigetto dell’istanza cautelare la cauzione è sempre restituita.

Anche il ricorso può contenere la richiesta della misura cautelare di sospensione del provvedimento lesivo anche essa soggetta alla cauzione come sopra.

Il ricorso si deposita alla Corte d’Appello e una copia va notificata al Consiglio il quale inoltrerà il fascicolo della causa entro 3 giorni dalla comunicazione. Parimenti, la comparsa di costituzione della parte resistente dovrà essere notificata anche al ricorrente.
Il termine di conclusione del procedimento è di 45 giorni.

Come evidenziato all’inizio, la nuova legge in materia di contenzioso in Romania prevede alcuni strumenti che possano consentire l’uniforme interpretazione ed applicazione delle norme in materia di appalti. Invero, si legge all’art. 62 della Legge 101/2016 che il Consiglio si riunisce una volta al mese al fine di discutere sulle questioni di diritto più ricorrenti. Nell’ambito di tali incontri un relatore nominato illustrerà mediante una relazione quale è lo stato applicativo ed interpretativo delle questioni giuridico interessate sia a livello giurisprudenziale nazionale che europeo. Ogni sei mesi il CNSC romeno organizzerà seminari specialistici con magistrati ed esperti dell’ANAP allo scopo di raggiungere l’uniformizzazione della pratica amministrativa e giudiziale in materia di appalti.
Qualora saranno le sentenze dei tribunale ad essere contrastanti sulle questioni di diritto sarà lo stesso CNSC a sollevare la questione innanzi alla Corte d’Appello di Bucarest che sottoporrà la questione alla Suprema Corte in Romania.