Appalti in Romania – L’avvalimento: il “terzo sostenitore”
Alla stregua delle direttive comunitarie anche in Romania, la normativa appalti, sia nella vecchia formulazione sia nell’attuale, consente l’utilizzo dell’avvalimento ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-professionali e/o di natura economica o finanziaria.
L’avvalimento in Romania trova la propria disciplina negli artt. 113, 182-184 della Legge e negli artt. 48-50 della H.G. 395/2016 (mentre la precedente disciplina era rinvenuta negli artt. 186 e 190 dell’OUG 34/2006 e nell’art. 11 della H.G. 925/2006).
Va subito rilevato che il confronto tra l’attuale disciplina e la precedente fa emergere una più pregnante attenzione del Legislatore romeno all’effettività del sostegno cui il terzo si obbliga e al maggior rigore circa il controllo sul possesso dei requisiti generali e speciali da parte del c.d. terzo sostenitore.
Il nuovo art. 182 della Legge romena prevede che: “l’operatore economico ha il diritto, se del caso e con riferimento ad uno specifico contratto di appalto/accordo quadro, di invocare l’avvalimento di uno o più soggetti terzi, in relazione ai requisiti di natura economica e finanziaria oppure a quelli di natura tecnica e professionale indipendentemente dai rapporti giuridici tra gli stessi esistenti”.
Va subito osservato che, rispetto alla precedente formulazione, l’art. 182 introduce la locuzione “se del caso” che lascia quasi intendere l’introduzione di un vaglio preliminare e ulteriore della pubblica amministrazione circa l’opportunità dell’avvalimento. È tuttavia ovvio che tale locuzione non potrà lasciare spazio ad interpretazioni restrittive delle stazioni appaltanti nei singoli casi poiché si correrebbe il rischio di snaturare l’istituto di cui trattasi e, con questo, il diritto dell’operatore economico di dimostrare i requisiti ricorrendo a terzi.
Vale osservare che, in virtù del comma 2 dell’art. 182 della Legge, qualora l’avvalimento riguardi qualifiche professionali specifiche, sussiste l’obbligo di affidare allo stesso ausiliario la parte dei lavori/servizi collegati al requisito. Ciò impatta in maniera importante sotto il profilo pratico se solo si considera che nei bandi di gara in Romania i requisiti di natura tecnica e professionale possono riguardare anche il possesso di determinate qualifiche specialistiche (diplomi, lauree, corsi etc) possedute, non di rado, da pochi soggetti nel territorio dove l’appalto sarà eseguito.
Come sopra precisato il Legislatore romeno ha voluto innovare la materia garantendo più effettività dell’istituto dell’avvalimento. Ciò nonostante appare molto discutibile la norma di cui all’art. 113 comma 12 della stessa legge laddove, in contrasto con ogni logica di promozione delle piccole medie imprese, si prevede l’impossibilita delle stesse di avvalersi di un terzo sostenitore per oltre il 50% del requisito del lavoro analogo.
Si nota infatti come a fronte del precedente accordo (“acord ferm” ) – che di solito si estendeva su un paio di pagine era sufficiente ai fini di un avvalimento valido – ora la norma romena precisa che l’operatore economico ha l’obbligo di dimostrare di aver intrapreso ogni necessaria azione per accedere in qualsiasi momento alle risorse necessarie dell’ausiliario, presentando uno strumento contrattuale in tal senso (art. 182 comma 3 della L.98/2016)
Nondimeno, nella stessa ottica, il comma 4 della norma in esame prevede che alla documentazione contrattuale relativa all’avvalimento il concorrente dovrà allegare tutti i necessari documenti che attestino in modo concreto ed effettivo la modalità in cui l’avvalimento verrà svolto e tali documenti diventeranno allegati contrattuali.
In relazione alle risorse materialmente non trasferibili la documentazione contrattuale dovrà sancire e garantire alla stazione appaltante romena l’adempimento delle obbligazioni da parte dell’ausiliario in caso di difficoltà riscontrata dall’appaltatore.
In materia di verifiche da operare con riferimento al terzo sostenitore, se nella precedente normativa ci si preoccupava, in modo espresso, soltanto del possesso dei requisiti di ordine generale, l’attuale art. 183 prevede sostanzialmente un obbligo della stazione appaltante di verificare la consistenza dei requisiti sia generali che speciali.
Un ulteriore elemento di novità riguarda la possibilità per il concorrente di sostituire una sola volta l’ausiliario nella misura in cui la verifica di cui sopra dovesse dare esito negativo e fermo il divieto di violazione del principio della parità di trattamento.
Se tale facoltà ha certamente il merito di non intralciare il buon esito e il rapido svolgimento delle procedure di gara e di non mettere fuori gara degli operatori economici per questioni formali attinenti a terzi non può nascondersi che il suo utilizzo darà seguito contenziosi certi.
Quindi se da un lato viene tutelata la posizione del concorrente e il suo diritto di vedersi aggiudicare la gara d’altro si prospetta un effetto negativo in termini di deflazione del contenzioso in materia di appalti.
In relazione al vincolo di solidarietà tra concorrente e ausiliario la nuova disciplina romena introduce una importante precisazione. In virtù dell’art. 184, infatti, “la responsabilità solidale del terzo sostenitore si farà valere a condizione che questi non abbia adempiuto alle obbligazioni contrattuali previste nell’accordo”.
Anche in questo caso la norma sembra virtuosa sotto un certo profilo ma lascia importanti interrogativi sulla tutela della stazione appaltante e dell’interesse pubblico.
