I nuovi requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto in Romania

Tra i più rilevanti interventi del legislatore romeno vi è la questione dei requisiti di ordine generale la cui disciplina passa dai due precedenti articoli, ossia art. 180 e 181 della OUG 34/2006, agli otto articoli della Legge 98/16 ossia dal 164-171.

Le novità riguardano sia la sfera della vicende che precludono la partecipazione alle gare d’appalto in Romania sia la sfera dei soggetti tenuti a fornire le specifiche dichiarazioni. Il tutto, connotato da alcune peculiarità tipiche dell’ordinamento romeno, che si illustreranno più innanzi.

Pregnanti appaiono anche le implicazioni di diritto internazionale circa il riconoscimento degli effetti delle sentenze e qualsivoglia situazione soggettiva sussistente nel paese di origine, che acquista piena rilevanza nel settore degli appalti anche in Romania.

Il possesso dei requisiti sia generali che speciali è eseguito in gara mediante il DUAE (documento unico di acquisti europeo) in formato elettronico e, per un determinato periodo transitorio, anche cartaceo. I documenti a supporto della dichiarazioni contenute nel DUAE saranno certamente vagliati in caso di aggiudicazione della gara mentre durante la procedura è facoltà della stazione appaltante richiederne l’esibizione se ciò sarà funzionale al buon svolgimento ed esito della procedura di gara. Ad ogni modo, l’operatore economico, non sarà tenuto a produrre tutti quei certificati attestanti il possesso dei requisiti se tali certificati sono disponibili on-line presso le competenti autorità nel paese di origine e se l’accesso a tali banche dati è gratuito (ex art. 197 della L.98/2016). Stante l’apertura e il tentativo di semplificazione del Legislatore romeno, anche comunitario, nel senso di agevolare la partecipazione alle gare transfrontaliere mediante un accesso diretto ed immediato della stazione appaltante interessata a certificati ed atti pubblici in un altro stato, nella messa in pratica, permane qualche perplessità sull’effettiva possibilità di accesso a detti documenti dal momento che la lingua utilizzata nelle banche dati nazionali sarà sempre quella locale e quindi nascerà un onere di provvedere alla traduzione degli stessi.

Tanto premesso, con riferimento ai specifici requisiti, si precisa che ai fini della partecipazione alle gara d’appalto in Romania, sotto il governo dell’abrogata OUG 34/06, gli operatori economici dovevano dichiarare sotto la propria responsabilità soltanto di non aver subito negli ultimi 5 anni condanne definitive relative alla partecipazione ad associazioni a delinquere, frode, corruzione o riciclaggio. Al ricorrere di tali ipotesi la stazione appaltante romena aveva l’obbligo, ex art. 180 della OUG 34/06 di escludere il concorrente in questione. Per contro, in virtù dell’abrogato articolo 181, della stessa ordinanza, la stazione appaltante aveva il solo diritto di escludere l’operatore economico che versasse in alcuna delle situazioni societarie e personali ivi incluse come: la dichiarazione di fallimento, liquidazione, amministrazione giudiziaria, riorganizzazione; la pendenza delle procedure per la dichiarazione di uno degli stati precedenti; mancato pagamento delle tasse locali o regionali; la condanna definitiva per errore professionale accertato; il mancato adempimento delle obbligazioni contrattuali che abbia cagionato danni o sia stato idoneo a cagionare danni ai beneficiari, negli ultimi due anni.

Questo, in grandi linee il precedente quadro dei requisiti di c.d. ordine generale in Romania.
Vale anzitutto evidenziare che la nuova norme romene non distingue più tra obbligo della stazione appaltante ad escludere il concorrente carente dei requisiti generali e il suo insindacabile diritto di farlo. Invero l’art. 164 della L.98 /16 relativa alle condanne per reati gravi reca “la stazione appaltante esclude” cosi come anche il successivo l’art. 167 relativo alle condanne relative alla sfera professionale.

I soggetti tenuti a fornire le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti generali in Romania sono oltre l’operatore economico, anche gli eventuali subappaltatori, imprese ausiliarie nonché, in virtù del comma 2 dell’art. 164 i membri degli organi amministrativi o di vigilanza e i soggetti che detengono poteri di rappresentanza, decisione o controllo della società.

In particolare, l’art. 164 è dedicato alle condanne c.d. grave, subite sia in Romania che in qualsiasi altro stato di provenienza, ossia relative a: la costituzione di associazioni a delinquere di cui all’art. 367 della legge 286/2009 del codice penale; atti di corruzione di cui agli artt. 289-294 della L. 286/2009 nonché di cui agli artt. 10-13 della L. 78/2000; reati a danno degli interessi economici dell’Unione Europea di cui agli artt. 181-18 5 di cui alla L.78/2000; atti di terrorismo previsti agli artt. 32-35 e 37-38 della L. 535/2004; riciclaggio di cui all’art. 29 della L. 656/2002 e 36 della L. 535/2004; traffico e sfruttamento di persona di cui agli artt. 209-217 della L.286/2009.

In relazione alle fattispecie penali di cui sopra, l’eventuale transnazionalità delle vicende porrà non pochi problemi circa l’analogia e l’identità delle fattispecie penali nei diversi ordinamenti.

Degno di nota appare l’art. 166 della legge che, in modo del tutto eccezionale e forse singolare, conferisce alla pubblica amministrazione romena, al ricorrere di superiori motivi di interesse pubblico, come la pubblica incolumità oppure tutela ambientale, un vero e proprio diritto di derogare dal dettato dell’art. 164 commi 1 e 2 e quindi all’obbligo di escludere il concorrente al ricorrere delle fattispecie ivi previste.

L’art. 165 è invece dedicato alle questioni della regolarità contributiva in Romania e nello stato di appartenenza. Invero, la stazione appaltante romena esclude il concorrente che ha subito condanne in relazione al mancato pagamento delle tasse se tale sentenza abbia carattere “definitivo ed obbligatorio” secondo l’ordinamento di provenienza.

Il comma 2 dell’art. 165, a differenza del primo comma che tratta di condanne definitive, consente alla stazione appaltante di escludere dalla procedura di gara qualsiasi operatore economico che non abbia adempiuto alle sue obbligazioni contributive e tale circostanza possa essere dimostrata con qualsiasi modalità.

Tuttavia, l’esclusione non ha luogo qualora l’entità del debito è irrisoria oppure qualora il concorrente provveda al pagamento oppure concorda con l’ente preposto modalità di pagamento del dovuto anche rateale, ex art. 165 comma 3 della legge in esame.

L’art. 167 della legge in esame è invece dedicato alle situazioni preclusive personali o societarie. Di talché la stazione appaltante in Romania esclude dalla gara qualsiasi operatore economico:

• in stato di insolvenza;
• che abbia commesso errori professionali gravi comunque dimostrabili;
• vi sono indizi sull’esistenza di accordi idonei a snaturare la concorrenza;
• sussistenza di conflitto di interesse con riferimento alla specifica procedura di gara;
• l’operatore economico abbia partecipato alla fase preparatoria della gara e ciò abbia condotto ad una distorsione della concorrenza;
• l’operatore economico si sia reso gravemente inadempiente alle obbligazioni contrattuali emergenti da un contratto di appalto e tale condotta abbia portato alla risoluzione anticipata del contratto e al risarcimento dei danni o altre sanzioni analoghe;
• l’operatore economico abbia tentato ad incidere in modo indebito sul processo decisionale della pubblica amministrazione;
• abbia violato le norme in materia di ambiente, sociale e materia del lavoro.

La stazione appaltante in Romania ha il diritto di chiedere chiarimenti agli operatori economici per tutta la durata della procedura circa il permanere dei requisiti generali di cui sopra. Ove sussistano incertezze circa la situazione personale di un concorrente la stazione appaltante ha il diritto di interpellare le pubbliche autorità competenti anche esteri per richiedere delucidazioni.

Nondimeno, in virtù dell’art. 171 l’operatore economico interessato dalla causa di esclusione ha il diritto di produrre scritti difensivi in relazione alla vicenda specifica che comporterebbe l’esclusione mentre la stazione appaltante romena potrà valutare la credibilità degli stessi e quindi determinarsi per l’ammissione dello stesso concorrente. Ad ogni modo, interessante notare il dettato del comma 3 dell’art. 171 in esame che elenca le vicende che possono essere oggetto di “difesa” da parte dell’operatore economico. In particolare, il medesimo, potrà addurre di aver provveduto al pagamento dei danni cagionati mediante il fatto illecito, reato commesso; di aver messo in atto ogni rimedio volto ad ovviare alla reiterazione di atti illeciti/reati ed eventualmente dimostrare di aver istaurato l’audit interno all’impresa che vigili sul rispetto delle norme di legge e/o regolamentari.

Particolare attenzione viene posta anche alle fattispecie interdittive della partecipazione alle gare d’appalto in Romania. Invero i commi 4 e 5 dell’art. 171 della Legge si occupano esplicitamente delle ipotesi in cui l’operatore economico, anche estero, abbia subito misure interdittive in relazione alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica. In particolare, la norma stabilisce che l’effetto interdittivo si produce anche nell’ordinamento romeno qualora :

1. la misura interdittiva sia stata disposta medinate sentenza;
2. la sentenza stessa sia stata emessa da un’autorità giurisdizionale;
3. la sentenza stessa produca effetti in Romania.

Nell’ipotesi in cui la sentenza interdittiva non preveda un’interdittiva a durata indeterminata la legge romena, facendo leva sui strumenti penalistici di favore vigenti nell’ordinamento romeno, prevede che tale effetto interdittivo cessa qualora siano decorsi 5 anni dalla condanna, per le ipotesi di cui all’art. 164, e 3 anni per i casi di cui all’art. 167.
Come precisato all’inizio, in Romania, l’accertamento circa l’insussistenza delle cause di esclusione riguarda anche i subappaltatori e le imprese ausiliarie, pur con la differenza che, qualora la stazione appaltante romena, accerti il mancato possesso dei requisiti da parte degli stessi ciò verrà comunicato all’operatore economico che avrà il diritto di sostituire il soggetto subappaltatore o ausiliario per una sola volta.