CONTRATTI PUBBLICI SOTTO SOGLIA DI RILEVANZA EUROPEA Approfondimento a cura dell’Avv. Alessio Cicchinelli e dell'Avv. Silvia Lanzaro Abstract: La recente Legge delega n. 78/22 si occupa di indicare principi e criteri direttivi per i contratti pubblici di importo inferiore alle…
LEGGE DELEGA DI RIFORMA ALLA MATERIA DEI CONTRATTI PUBBLICI: LA QUALIFICAZIONE DI STAZIONI APPALTANTI E CENTRALI DI COMMITTENZA contrati pubblici stazioni appaltantiApprofondimento a cura dell'Avv. Chiara Pisano contrati pubblici stazioni appaltanti Abstract: La recente legge delega di riforma della materia…
CONTRATTI PUBBLICI, PREMIALITÁ PER L’AGGREGAZIONE DI IMPRESA
Approfondimento a cura dell’Avv. Alessio Cicchinelli e dell’Avv. Giuseppe Imbergamo
L’art. 1, co. 2, lett. e) della recente Legge delega in materia di contratti pubblici prevede, quale principio direttivo della nuova regolazione del settore, la “previsione, al fine di favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese, di criteri premiali per l’aggregazione di impresa, nel rispetto dei princìpi unionali di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori economici, della possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, con obbligo di motivare la decisione di non procedere a detta suddivisione, nonché del divieto di accorpamento artificioso dei lotti, in coerenza con i princìpi dello Small Business Act, di cui alla comunicazione della Commissione europea (COM(2008) 394 definitivo), del 25 giugno 2008, anche al fine di valorizzare le imprese di prossimità”.
Come nella precedente, anche l’attuale legge delega fa del sostegno alla piccola e media imprenditoria uno dei principi direttivi della prossima disciplina dei contratti pubblici, sul presupposto di matrice euro-unitaria, secondo cui le PMI – Piccole e Medie Imprese – rappresentano la vera “spina dorsale dell’economia dell’UE”[1]. Tale approccio diviene ancor più importante a fronte di ulteriori criteri direttivi della legge delega in commento, come quello sulla qualificazione, l’accorpamento e la riorganizzazione delle stazioni appaltanti; l’esigenza di razionalizzare la spesa pubblica attraverso la pianificazione e la programmazione degli acquisiti ad opera di soggetti aggregatori, unitamente alla volontà di produrre economie di scala attraverso l’attribuzione del potere di spesa ad un minor numero di soggetti presumibilmente più preparati e qualificati, infatti, reca con sé il rischio di un progressivo aumento della soglia dimensionale della domanda di acquisto e, di conseguenza, di limitazione all’ingresso delle piccole e medie imprese nel mercato delle gare pubbliche[2].
Oltre a quanto si dirà nei successivi approfondimenti sulla legge delega circa il tema della sostenibilità negli appalti pubblici, gli strumenti tramite cui il Legislatore intende supportare le PMI sono: la previsione di criteri premiali per l’aggregazione di impresa e la possibilità di procedere alla suddivisione in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi.
Rispetto al primo, la logica della premialità ha trovato solo parziale attuazione nella disciplina del D.Lgs. n. 50/16; preannunciata in più parti della precedente legge delega[3], è poi rimasta in larga parte sulla carta, soprattutto in virtù della mancata attuazione di una delle sue principali espressioni, il rating d’impresa.
La norma in commento lega la previsione di premialità per gli operatori economici al concetto di aggregazione d’impresa, con ciò evidenziando come il Legislatore intenda promuovere l’unione – più o meno stabile – delle piccole e medie imprese quale misura di bilanciamento al progressivo aumento dimensionale e di complessità della domanda pubblica.
Nell’attuale disciplina del D.Lgs. n. 50/16, le forme aggregative d’imprese si caratterizzano non tanto per particolari premialità legate al loro utilizzo, quanto da un regime flessibile di sostituzione e/o riduzione delle sue componenti innovativo rispetto al passato e che non poche problematiche ha creato nelle recenti riflessioni giurisprudenziali sulla sua concreta estensione[4].
A titolo esemplificativo, nella futura regolazione, oltre a dettare una disciplina più chiara sui limiti di deroga al principio di immodificabilità delle forme aggregative d’imprese, potrebbe essere opportuno valorizzare la logica della premialità per le forme aggregative:
Quanto al secondo strumento di supporto alle PMI, il criterio direttivo della nuova legge delega sembra riproporre gli elementi essenziali già contenuti nell’art. 51 del D.Lgs. n. 50/16 e cioè la possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, con obbligo di motivare la decisione di non procedere a detta suddivisione, nonché del divieto di accorpamento artificioso dei lotti, in diretta attuazione della visione esposta nei considerando n. 78 e 79 della Direttiva 2014/24/UE. Sul tema, la giurisprudenza amministrativa che si è misurata con l’art. 51 menzionato si è soprattutto concentrata sui margini di sindacabilità della scelta compiuta dalla Stazione appaltante di suddividere in lotti una gara, riconducendola ad una valutazione connotata da
“ampia discrezionalità, che va motivata ma resta sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità”[6].
In questi termini, pur secondo i descritti limiti, il Giudice amministrativo ha sottolineato come, affinché la scelta della stazione appaltante possa considerarsi legittima, è comunque necessario
verificare se l’Amministrazione ha osservato il “protocollo” operativo, così come enucleato dalla giurisprudenza, che consente di ritenere che il suo modus operandi è comunque conforme al modello legale, laddove quest’ultimo ammette la deroga ad una suddivisione in lotti dell’appalto rigidamente rispettosa dell’interesse partecipativo delle PMI, subordinatamente: 1) all’osservanza dell’obbligo motivazionale, mediante la congrua illustrazione delle ragioni sottese alla suddivisione in lotti concretamente disposta; 2) alla verifica della logicità e plausibilità delle stesse, in rapporto all’interesse pubblico perseguito in concreto”[7].
Al fine di guidare la Stazione Appaltante nel procedimento di suddivisione in lotti di una gara, pertanto, il Legislatore potrebbe far proprio quel ‘protocollo operativo’ contemplato dalla giurisprudenza amministrativa, in modo tale da indicare gli steps motivazionali essenziali che la Stazione Appaltante deve porre in essere per prevenire qualsivoglia contestazione in ordine alla scelta compiuta.
Di rilievo, inoltre, il riferimento operato dal criterio direttivo in commento allo Smart Business Act – quale atto euro-unitario di ricognizione dei principi guida volti alla valorizzazione delle PMI ed alla sostenibilità, per esse, del sistema economico – i cui principi[8] divengono, dunque, parte integrante degli interessi cui dovrà ispirarsi la futura regolazione del settore.
Infine, vale la pena segnalare il riferimento effettuato dal criterio direttivo all’impresa di prossimità, quale espressione definitoria aggiuntiva a quella di PMI e non ancorata soltanto a logiche dimensionali dell’organizzazione imprenditoriale, ma anche alla rigenerazione delle realtà locali in cui essa opera, sintomo di quell’attenzione alla sostenibilità ed alla tutela del territorio posta anche dal PNRR.
Nella G.U. n. 146 del 24 giugno 2022, è stata pubblicata la Legge 21 giugno 2022 n. 78 recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”.
Approfondimento a cura dell’Avv. Alessio Cicchinelli e dell’Avv. Daniele Bracci
A distanza di poco più di 6 anni dalla precedente legge delega, dunque, il Legislatore torna a metter mano organicamente alla disciplina della contrattualistica pubblica, con un intervento di complessiva riforma del settore.
Molteplici gli obiettivi cui dovranno tendere i decreti legislativi, da adottare “entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge” e su “proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, di concerto con i Ministri competenti e previa acquisizione del parere della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e del parere del Consiglio di Stato” (art. 1, co. 1 e 4).
Anzitutto, come detto, si tratta di un intervento di complessiva riforma del settore della contrattualistica pubblica con l’obiettivo di valorizzare quanto già contenuto nelle direttive europee del 2014 circa la valenza di leva di sviluppo economico e sociale dei contratti pubblici, anche al fine di fronteggiare la crisi economica conseguente alla pandemia; già nell’articolato dei principi e criteri direttivi, è possibile individuare tale strategia, ad esempio laddove si contempla la “previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta” (art. 1, co. 2, lett. g). Allo stesso modo, nell’ottica di traghettare il mercato nazionale degli appalti verso una domanda pubblica di acquisto sempre più improntata all’innovazione ed alla sostenibilità, si prevede la “semplificazione delle procedure finalizzate alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi e digitali, in innovazione e ricerca nonchè in innovazione sociale (…) e di incrementare il grado di ecosostenibilità degli investimenti pubblici e delle attività economiche (…); previsione di misure volte a garantire il rispetto dei criteri di responsabilità energetica e ambientale nell’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, in particolare attraverso la definizione di criteri ambientali minimi, da rispettare obbligatoriamente, differenziati per tipologie ed importi di appalto e valorizzati economicamente nelle procedure di affidamento, e l’introduzione di sistemi di rendicontazione degli obiettivi energetico-ambientali” (art. 1, co. 2, lett. f).
Accanto a ciò, il Legislatore delegante si pone l’ulteriore obiettivo di adeguare la disciplina dei contratti pubblici “al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali”, anche al fine di “evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate” (art. 1, co. 1). Per l’ennesima volta, pertanto, l’ordinamento nazionale si troverà ad affrontare i nodi ancora aperti sulla non conformità alle direttive euro-unitarie di alcune norme italiane in tema di contrattualistica pubblica, come anche recentemente sottolineato dalla Commissione europea in tema di procedure negoziate senza gara d’appalto e subappalto.
Infine, la delega si pone l’obiettivo di “razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (art. 1, co. 1), similmente a quanto già descritto nella precedente legge delega. Sotto tale profilo, pertanto, il Legislatore dovrà nuovamente affrontare scelte di regolazione che, già sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/16 e ss. mm. e ii., erano state sottoposte a ripensamenti o a penetranti modifiche; a titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, si pensi al ruolo dell’ANAC all’interno dell’architettura normativa ed al potere di regolazione flessibile originariamente attribuito ad essa dal D.Lgs. n. 50/16 e poi sostituito dal ritorno al regolamento unico (nella nuova legge delega si parla di una “revisione delle competenze dell’Autorità nazionale anticorruzione in materia di contratti pubblici”, al fine di “rafforzarne le funzioni di vigilanza sul settore e di supporto alle stazioni appaltanti” – art. 1, co. 2, lett. b) o, ancora, alla disciplina delle cd. cause di esclusione non automatiche (nella L. n. 78/22 si parla di una “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014” – art. 1, co. 2, lett. n).
Al fine di analizzare i contenuti dei principi e criteri direttivi contenuti nella nuova legge delega ed iniziare ad interrogarsi e confrontarsi sulle prospettive di prossima regolazione, lo Studio Piselli & Partners pubblicherà con cadenza settimanale degli approfondimenti tramite i quali accompagnare progressivamente il lettore in questa nuova fase di riforma della contrattualistica pubblica.
L'articolo "Codice appalti, nuove regole per attuare il PNRR: cosa dice il disegno di legge delega", di Pierluigi Piselli e Stefano De Marinis, pubblicato il 25.5.2022 su Agenda Digitale Il 23 maggio ha preso avvio alla Camera l’esame in…
L'articolo degli Avvocati Pierluigi Piselli e Stefano De Marinis, pubblicato il 18.05.22 su Il Sole 24 Ore Sono saliti da 29 a 31 i criteri cui dovrà attenersi il Governo nel riscrivere il codice dei contratti: spiccano l'assenza del…
