CONTRATTO DI AVVALIMENTO: SULL’ISTITUTO IL TAR SARDEGNA SI PRONUNCIA TRA VECCHIO E NUOVO CODICE
Contratto di avvalimento: Il TAR Sardegna sull’Istituto tra vecchio e nuovo Codice
A cura di Avv. Daniele Bracci, Avv. Patrizio Giordano, Dott. Giovanni Colocrese
L’istituto dell’avvalimento, da sempre centrale nella contrattualistica pubblica, è stato oggetto della recente pronuncia del T.A.R. Sardegna, sez. II, sentenza n. 115 del 20.02.2024, resa su una gara retta dal previgente D.lgs. n. 50/2016.
Segnatamente, la ricorrente ha sollevato molteplici questioni, tutte afferenti all’inidoneità del contratto di avvalimento utilizzato dall’aggiudicatario a fini qualificatori e, allo stesso tempo, premiali. La pronuncia merita segnalazione in quanto offre un’efficace ricostruzione di alcune questioni da sempre centrali in materia di avvalimento.
Indice degli argomenti
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Sulla distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo, e sulla determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento
Anzitutto, il T.A.R. è tornato sulla nota distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo, ribadendo che:
- il primo, avente ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario (ossia il fatturato globale o specifico), si ha nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione del concorrente la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento;
- l’avvalimento operativo, invece, ricorre quando l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione del concorrente le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto (è tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria o di macchinari).
È noto che, per consolidata giurisprudenza, il contratto di avvalimento di tipo operativo deve individuare specificamente i mezzi e le risorse tecnico-organizzative prestate dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto.
Ebbene, la sentenza in commento ha ritenuto il contratto di avvalimento contestato rispettoso delle prescrizioni di cui all’art. 89 D.lgs. 50/2016, in quanto «l’indicazione dei “Parcometri, macchine traccialinee, furgoni, piccoli utensili, personale di coordinamento, installazioni ed opere edili, software centrale per il controllo gestione sosta K- CITY, sensori” necessari all’esecuzione del servizio, unito alla dichiarata disponibilità del personale necessario, rende sufficientemente definito, anche avuto riguardo alla natura evidentemente non complessa della prestazione dovuta, l’oggetto dell’avvalimento».
Sulla assenza di separata dichiarazione di impegno dell’ausiliaria nei confronti della Stazione Appaltante., laddove l’impegno sia comunque contenuto nel contratto di avvalimento
Sotto un secondo profilo, la ricorrente ha lamentato l’assenza di una specifica assunzione, nei confronti della stazione appaltante, degli obblighi richiesti dall’art. 89 co. 1 del D.lgs. n. 50/2016 da parte dell’ausiliaria.
Il T.A.R., tuttavia, non ha accolto questi rilievi, ritenendo che l’impegno dell’ausiliaria verso la stazione appaltante deve ritenersi validamente assunto anche quanto esso è chiaramente rinvenibile nello stesso contratto di avvalimento.
In particolare, la previsione nell’ambito del contratto di una clausola di tale tenore fa sì che si sia in presenza non già di un semplice contratto a favore di terzi, bensì di un negozio plurimo che contiene, al contempo, sia una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente sia una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, efficace ex art. 1334 Cod. civ. una volta “presentata” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.
Sull’avvalimento premiale tra vecchio e nuovo codice e sulle diverse ipotesi di avvalimento qualificante e premiale
Da ultimo, la sentenza in commento ha affrontato il tema dell’avvalimento c.d. “premiale”, ossia quello schema per cui il prestito dei requisiti da parte dell’impresa ausiliaria è finalizzato al riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, e non, come nell’avvalimento “puro”, alla mera partecipazione alla gara.
Il T.A.R. Sardegna ha confermato l’orientamento secondo cui il D.lgs. n. 50/2016 esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento con finalità esclusivamente premiali, differentemente dal nuovo codice, che invece lo disciplina espressamente all’art. 104.
Tuttavia, ad avviso del T.A.R. Sardegna, tale preclusione non sussiste quando l’avvalimento intervenga, a monte, per integrare un requisito di partecipazione e, contestualmente, i mezzi ricevuti in avvalimento vengano impiegati per valorizzare la propria offerta.
Riprendendo il passaggio motivazionale, «quando il concorrente ricorre all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempla anche le utilità fornite dall’ausiliaria (beni, mezzi, attrezzature, risorse, personale), i termini dell’offerta devono poter essere valutati e apprezzati in quanto tali con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto (Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347)». Orientamento, peraltro, recentemente e ulteriormente confermato dal Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 281 del 9.01.2024.
Conclusioni
L’avvalimento si conferma, dunque, un istituto dalle molteplici questioni applicative, destinato probabilmente a caratterizzare anche la successiva elaborazione giurisprudenziale che vedrà la luce in vigenza del D.lgs. n. 36/2023.
