La nuova disciplina dei contratti sottosoglia nel nuovo codice
La nuova disciplina dei contratti sottosoglia nel nuovo Codice appalti
A cura dell’Avv. Stefano de Marinis
- Premessa
Tra le scelte che maggiormente caratterizzano il nuovo corso che il d.lgs. 31 marzo 2023, n.36, ha inteso conferire alla disciplina dei contratti pubblici spiccano senz’altro le previsioni in materia di appalti e concessioni d’importo inferiore all’ambito applicativo delle direttive europee di settore.
Secondo una fonte interpretativa qualificata, infatti, la prima cosa che si incontra nella lettura del testo inclusi gli allegati, è una semplificazione incisiva, connessa a maggiore trasparenza degli appalti sottosoglia, accompagnata dalla scelta di concentrare tutta la disciplina in una parte dedicata del codice, di mettere a regime gran parte delle misure emergenziali dei decreti Legge 76 e 77, di inserire la considerazione dell’interesse transfrontaliero certo per evitare questioni di compatibilità con l’ordinamento europeo, con tempi rapidi per la stipula dei contratti ed esecuzione anticipata generalizzata, non più solo per ragioni di urgenza; tutto bilanciando con più trasparenza la maggiore semplificazione, posto che queste semplificazioni sembravano il minimo, considerato quanto era imposto dalla delega con la sua rimozione del goldplating, che sul sottosoglia è totale.
Semplificazioni sottosoglia con totale rimozione del “goldplating” sono in linea con la legge delega
Il senso di un’operazione che, nella sostanza, determina l’insorgere di una netta distinzione tra appalti nazionali e comunitari, è quello di stabilizzare, nel contesto domestico, i contenuti della disciplina cosiddetta emergenziale, introdotta soprattutto dal decreto legge 16 luglio 2020, n.76, per restituire rapidamente fiato all’attività produttiva totalmente arrestatasi a causa del blocco forzato dovuto alla pandemia. Detta disciplina, che raccoglieva alcune delle opzioni tentate, pur in tutt’altro contesto, dal precedente decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, noto anche come sbloccacantieri, andando peraltro ben oltre, era stata pienamente confermata, anche nell’ottica PNRR, dal successivo decreto legge 31 giungo 2021, n.77, con il che la scelta operata dal legislatore, anzitutto in sede di delega, non può certo sorprendere
Il tutto non certo senza dubbi e polemiche, a margine di un’operazione che, oltre alla eliminazione della gran parte delle condizionalità presenti nel mercato cosiddetto “sotto soglia”, ad esempio in tema di garanzie di gara o di esecuzione, di fatto sottrae dal regime di preventiva pubblicità della singola procedura una larga fetta di contratti che, secondo alcune stime, potrebbero sottrarre al mercato il 36% del volume dei lavori pubblici.
Il punto è che, posto come un simile approccio possa essere considerato senz’altro opportuno quale misura di carattere straordinario per riavviare un ciclo economico, diversa rischia di essere la valutazione di alcuni a margine della sua stabilizzazione. D’altro canto non può negarsi che, a seguito della disciplina emergenziale, il PIL nazionale sia cresciuto in modo importante, creando le condizioni per la cosiddetta messa a terra degli investimenti che costituisce l’obiettivo almeno dei prossimi dieci anni per l’attuazione di quegli interventi che l’Europa stessa ci chiede di realizzare, assegnandoci risorse a ciò espressamente finalizzate, finanziate con il debito comune.
- Le semplificazioni
Concentrazione della relativa disciplina, semplificazione delle previsioni – al netto dei profili comunitari di cui si dirà oltre – e trasparenza sono quindi i tre driver lungo i quali, per affermazione condivisa, si muove la ricostruzione del quadro normativo riferito ai contratti di importo inferiore al limite di applicazione delle Direttive europee del 2014.
Le semplificazioni tengono
conto delle osservazioni comunitarie
Premesso che l’articolo 48, al comma 1, prevede che l’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgano nel rispetto dei principi basilari su cui il nuovo codice si fonda, tra i quali segnaliamo quello di fiducia e di risultato che lo stesso codice pone, con l’articolo 4, su un piano prioritario, sul fronte delle semplificazioni va detto che queste riguardano anche la fase a monte, innalzando, l’articolo 37 del nuovo codice, l’obbligo di preventivo inserimento di ciascun intervento in programmazione ad euro 140 mila per forniture e servizi ed a 150.000 per lavori; per il resto occorre distinguere tra quelle riferite alla fase di scelta del contraente ed all’esecuzione.
2.a. Relativamente alla fase di scelta del contraente
Su questo fronte, l’opzione del legislatore operata con l’articolo 50 è, anzitutto, quella di confermare la formula dell‘affidamento diretto per i contratti di importo più contenuto: sotto i 150.000 euro per lavori e 140.000 per forniture e servizi.
La semplificazione consiste anche in una serie di chiarimenti interpretativi sanciti a livello di norma primaria che si aggiungono alle novità vere e proprie.
Tra i primi, il fatto che questa fascia d’importi non contempla il ricorso alla fattispecie della gara: in questo senso numerosi passaggi legislativi tra i quali, ad esempio, il comma 1 dell’articolo 54, dove si esclude espressamente anche solo la possibilità di usare l’esclusione automatica delle offerte anomale in caso di affidamento diretto.
A partire dagli indicati valori, fino al raggiungimento delle rispettive soglie comunitarie, che come è noto variano sensibilmente a seconda che si tratti di lavori da un lato o di forniture e servizi dall’altro, la scelta del codice è quella di confermare per la scelta del contraente la procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di bando, con invito a 5 operatori economici adeguatamente qualificati, fino al valore contrattuale di 1 milione di euro; a 10 da tale valore in poi qui prevedendo (art.50, c.1, lett. d) la possibilità di utilizzare anche le procedure con bando prescindendo dall’obbligo di motivazione, cosa che, viceversa, era prevista nella formulazione del decreto ante stesura finale.
Procedure ordinarie utilizzabili per i lavori
da 1 milione di euro in sù senza obbligo di motivare
Tale modifica, introdotta dopo le osservazioni parlamentari, può essere variamente interpretata; sta di fatto che laddove la scelta della stazione appaltante dovesse optare verso il ricorso a procedura ordinaria, la questione si trasferirebbe, poi, sul fronte del rispetto delle tempistiche da osservare per la conclusione delle gare, come fissate dall’all. I.3 a seconda che per l’aggiudicazione si utilizzi il criterio del massimo ribasso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Secondo quanto previsto dall’articolo 17 comma 3, infatti, il superamento dei termini indicati nel l’allegato costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso.
Procedure negoziate anche per l’affidamento delle concessioni
L’opzione della procedura negoziata con invito a 10 operatori, che in passato riguardava solo gli appalti di lavori, vale anche per l’affidamento delle concessioni sotto soglia, il che rappresenta una assoluta novità tra quelle introdotte dal nuovo codice.
Passando al tema degli operatori economici da coinvolgere, l’articolo 50, comma 1, lett. c), d) ed e) prevede, in caso di procedure negoziate senza bando, che l’invito, o meglio la consultazione, vada riferita ad operatori individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
Come previsto dall’art. 1, comma 2, lett. f) della legge delega, n.78, del 21 giugno 2022, il comma 2 esclude l’utilizzabilità del sorteggio o di altro metodo di estrazione casuale dei nominativi per la selezione degli operatori da invitare, salvo il caso di situazioni particolari, specificamente motivate, in cui non risulti praticabile nessun altro metodo.
Diversa è l’ipotesi degli affidamenti diretti, dove si prevede, alle lettere a) e b), che si proceda anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante.
La differente dizione utilizzata per gli affidamenti diretti conferma che la scelta dell’operatore al quale affidare la commessa può intervenire anche al di fuori della consultazione di albi o elenchi, e senza obbligo di confronto di preventivi economici anche laddove richiesti, con il solo limite di utilizzo del MePA per affidamenti di importo superiore ai 5000 euro.
5.000 euro limite minimo
per l’obbligo di ricorso al Me.PA
Ciò detto delle modalità di individuazione degli operatori economici da coinvolgere nelle procedure di affidamento indicate, viene poi necessariamente in evidenza il principio generale di rotazione, fissato all’articolo 49.
Detta previsione, in attuazione di quanto stabilito dall’articolo 1, comma 2, lettera e), della legge delega, conferma il divieto di affidamento di 2 contratti successivi allo stesso operatore economico. Al riguardo, in termini innovativi, viene peraltro chiarito che il divieto riguarda solo le aggiudicazioni, non gli inviti, non è applicabile a commesse rientranti nello stesso settore merceologico, categoria di opere, o settore di servizi, fermo restando che le stazioni appaltanti possono, con propri provvedimenti, definire fasce d’importo entro le quali ulteriormente delimitare detto divieto.
Confermata è altresì la regola secondo la quale, per contratti affidati con procedure negoziate non si applica il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura.
Quanto alle modalità di aggiudicazione, solo per le procedure negoziate è possibile utilizzare sia il criterio del massimo ribasso che quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (articolo 50, comma 4), eccetto che per i contratti di cui all’articolo 108, comma 2, per i quali è prevista solo l’offerta economicamente più vantaggiosa, per importi pari o superiori ad euro 140.000; entrambe le indicazioni appaiono coerenti con la lettura già resa, secondo la quale negli affidamenti diretti comunque non c’è gara con tutte le conseguenze del caso.
Offerte anomale: esclusione automatica non percorribile per le forniture
Altra novità trovasi nella previsione di cui al comma 1 dell’articolo 54, secondo la quale in caso di ricorso al massimo ribasso l’esclusione automatica delle offerte anomale è percorribile solo per affidamenti di lavori e di servizi, non per le forniture.
Il metodo di individuazione delle offerte anomale, scelto liberamente fra i tre accuratamente disciplinati, anche matematicamente, nell’allegato II.2, va indicato dalle stazioni appaltanti all’atto di indizione della procedura ovvero, secondo le modifiche da ultimo apportate all’originaria formulazione del nuovo codice all’atto della definitiva approvazione, in sede di valutazione delle offerte, tramite sorteggio.
Dei tre metodi previsti, il primo ricalca con qualche chiarimento, quello attualmente disciplinato dai commi 2 e 2 bis dell’articolo 97 del d.lgs. n.50 del 2016. Il secondo lo ripercorre in parte, con l’unica fondamentale differenza che il metodo applicato per determinare la soglia di anomalia non necessariamente esclude lo sconto maggiore presentato in gara; tale potenziale maggior spinta concorrenziale è bilanciata dalla regola tutta nuova del cosiddetto “secondo prezzo”, in forza della quale resta aggiudicataria della gara l’impresa che ha offerto il prezzo più basso tra quelli non anomali, ma il contratto è regolato al prezzo dalla seconda classificata. Con il terzo metodo la stazione appaltante, anche utilizzando alcuni parametri messi a punto dall’Anac, indica nella documentazione di gara lo “sconto di riferimento” espresso in percentuale rispetto alla base d’asta in rapporto al quale le imprese formulano i loro rispettivi sconti; tale indicazione, corretta in base ad una componente randomica determinata successivamente in base alle offerte ricevute, costituisce il riferimento da utilizzare per l’individuazione dell’offerta aggiudicataria, nel senso di quella che immediatamente precede il valore rideterminato, in termini di minor ribasso.
Relativamente all’utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, questa, ai sensi dell’articolo 108, comma 2, già citato, costituisce obbligo nel caso di appalti integrati, lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo, servizi e forniture di importo pari o superiore a € 140.000 di analogo contenuto; servizi tecnici di importo pari o superiore a € 140.000.
Negli appalti sottosoglia il RUP può senz’altro presiedere la commissione giudicatrice
Di rilievo è altresì la statuizione secondo la quale, in caso di OEPV, negli appalti sottosoglia il RUP può esser parte ed anche assumere il ruolo di presidente della commissione giudicatrice (art. 51).
In merito all’ulteriore profilo del controllo sul possesso dei requisiti dichiarati, da segnalare, in fine, l’ulteriore semplificazione recata dal comma 1 dell’articolo 52, dove si prevede che, per affidamenti diretti fino a 40.000 euro, si operi in forma periodica, ad esempio ogni anno, e a campione.
2.b Relativamente alla fase di esecuzione.
Una serie di semplificazioni riguardano anche la fase dell’esecuzione, a dimostrazione del fatto che l’intento che ispira il legislatore sul punto riguarda l’ambito del sottosoglia a tutto tondo.
Esclusa, anzitutto, è l’applicazione del cosiddetto stand still, ovvero del periodo di 35 giorni liberi decorrenti dall’aggiudicazione da far decorrere, ai sensi della disciplina comunitaria in materia di ricorsi, prima di poter procedere alla firma del contratto; viceversa, è anzi detto che questa debba intervenire necessariamente entro 30 giorni dall’aggiudicazione.
In questo senso dispone l’articolo 55 che, per la parte relativa alla soppressione dello stand still si spiega esattamente nell’ottica dell’eliminazione, sotto soglia, di tutto quanto legato all’estensione in tale ambito di previsioni comunitarie (divieto di gold plating), come chiaramente evidenziato dalle affermazioni riportate in premessa; ciò ad eccezione della rilevanza transfrontaliera dell’affidamento di cui si dirà più avanti.
Confermata, poi, al comma 6 dell’articolo 50, è la scelta della disciplina emergenziale nel senso della possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere sempre all’esecuzione anticipata del contratto, quindi anche al di fuori dei casi di urgenza, dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario. Resta peraltro ferma la regola generale secondo la quale, in caso di mancata stipula, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione di quanto nel frattempo ordinato.
Ancora, ai sensi del successivo comma 7, la stazione appaltante può sempre sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione, rilasciato dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione, da emettersi non oltre mesi 3 dall’ultimazione delle prestazioni oggetto di contratto .
3) Le semplificazioni e la trasparenza
Venendo al tema pubblicità, che secondo le affermazioni riportate in premessa rappresenta il contrappeso della semplificazione, l’articolo 50, ai commi 8 e 9 prevede che i bandi e gli avvisi di pre-informazione siano pubblicati nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante. Con le stesse modalità deve essere pubblicato l’avviso sui risultati delle procedure di affidamento contenente, nei casi di procedure negoziate senza bando, anche l’indicazione dei soggetti invitati.
Un’integrazione apportata nella parte finale del comma 2 dell’articolo 50 in sede di approvazione finale del nuovo codice prevede, infine, che le stazioni appaltanti altresì pubblichino, sul proprio sito istituzionale, i nominativi degli operatori consultati.
4) Gli affidamenti transfrontalieri (giurisprudenza e lettera UE 21)
A fronte di un così netto distacco tra la disciplina dei contratti di valore comunitario e quella fissata a per il sottosoglia si pone la necessaria considerazione degli affidamenti transfrontalieri, ovvero di quegli appalti o concessioni che pur collocandosi per valore nell’ambito strettamente nazionale possono in principio considerarsi oggetto di interesse per operatori economici appartenenti a paesi comunitari confinanti.
Il tema si era già posto in passato, per il solo profilo riguardante il trattamento delle offerte anomale, in termini di loro esclusione automatica di cui si è già detto commentando l’all. II.2 portando alla coppia di decisioni dell’Alta Corte, C-147/06 e C148/06, alle quali la stessa relazione al nuovo codice fa riferimento.
Al riguardo, le relative indicazioni erano nel senso che detto interesse dovesse essere anzitutto certo, e per quanto attiene i relativi parametri un appalto di lavori potrebbe, ad esempio, presentare tale interesse transfrontaliero in ragione del suo valore stimato, in relazione alla propria tecnicità o all’ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri.
In caso di interesse transfrontaliero certo si applica la disciplina ordinaria
Il nuovo codice all’articolo 48, comma 2, prevede quindi che, in presenza di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie, cioè quelle previste per gli affidamenti comunitari.
La prescrizione tiene conto sia dei riferiti indirizzi giurisprudenziali sia di quanto da ultimo indicato nella lettera della Commissione europea del 6 aprile 2022, di messa in mora dell’Italia, la quale, al punto 2.3., occupandosi della citata disciplina emergenziale, ha ritenuto detta disciplina violativa dei principi europei di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, laddove non obbliga la stazione appaltante a valutare se l’appalto presenti un interesse transfrontaliero certo.
In questo senso, la disciplina dettata dal nuovo codice, che sottopone tout court alle procedure ordinarie proprie dei contratti di importo comunitario gli affidamenti di interesse transfrontaliero, mira a liberare le stazioni appaltanti dal complesso compito di individuare, volta per volta, quale possa essere la disciplina adeguata a tale casistica.
L’accertamento dell’eventuale interesse transfrontaliero compete alla stazione appaltante
Coerentemente dispone l’articolo 54 comma 1, del codice secondo il quale all’esclusione automatica delle offerte anomale trova applicazione solo laddove il contratto non presenti un interesse transfrontaliero certo.
L’accertamento di detto interesse, che dovrà essere necessariamente preventivo rispetto all’avvio della singola procedura, riguarda ciascuna stazione appaltante chiamata a valutarlo sia in rapporto all’ampiezza della prevista partecipazione, sia in funzione dei precedenti registrati nel contesto, per importi e tipologie di affidamenti analoghi.
5) Conclusioni
Le riferite previsioni, beninteso, non esauriscono l’ambito degli adempimenti di più marcato contenuto innovativo, specie per quel che riguarda le procedure di affidamento, da osservarsi dalle stazioni appaltante anche negli appalti sottosoglia, in virtù di previsioni di portata generale.
Tra queste si vuole qui ricordare l’obbligo, previsto dall’articolo 57 a tenore del quale bandi, avvisi ed inviti devono contenere specifiche clausole sociali, con cui sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire: 1) le pari opportunità generazionali, di genere e d’inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate; 2) la stabilità occupazionale del personale impiegato; 3) l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore stipulati dalle associazioni datoriali e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché le tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare.
L’obbligo riguarda espressamente gli appalti e concessioni e l’osservanza delle relative regole deve tener conto della tipologia di intervento mentre l’operatore economico deve indicare nell’offerta le modalità con cui intende adempiere ai predetti impegni (articolo 102).
Per favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, anche di prossimità, l’articolo 58 prevede, inoltre, che gli appalti siano suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi. Il “lotto quantitativo”, che costituisce la novità recata dal codice è definito nell’allegato I.1 come quello potenzialmente oggetto di appalto o concessione funzionalmente autonomo da aggiudicare anche con separata e autonoma procedura, definito su base meramente quantitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto, aggiunge una modifica dell’ultima ora, adeguato alla capacità economico-finanziaria delle medie e piccole imprese.
Trattasi, come si vede, di un complesso di previsioni di forte contenuto innovativo, che giustificano da un lato il fatto di aver rimesso mano, per l’ennesima volta, ad un quadro di regole che da anni non conosce tregua; dall’altro il rischio di interferenza con l’attuazione dei programmi di spesa finanziati con fondi PNRR, PNC e Fondi strutturali; ciò nonostante la norma di salvaguardia fissata dall’articolo 225, al comma 8, che consente di operare in continuità per tali progetti.
Il fatto che, comunque, si possa incorrere in rallentamenti legati al nuovo contesto di norme non è infatti fugato, specie per la presenza di interventi cosiddetti orizzontali. In tal senso valga l’esempio della ridefinizione della figura del RUP che, incidendo sui profili organizzativi degli enti, rischia di ripercuotersi sulla gestione della totalità delle procedure, incluse quelle finanziate con fondi PNRR. Nello stesso senso, del resto, è da leggersi il rinvio al 1° gennaio 2024 dell’efficacia di una serie di previsioni indicate all’articolo 225, secondo comma, specie relativamente al tema digitalizzazione che costituisce altro intervento orizzontale.
