L’ART. 103, D.L. “CURA ITALIA” SULLA SOSPENSIONE DEI TERMINI PROCEDIMENTALI. PRIMI CHIARIMENTI DEL MIT IN MERITO ALL’APPLICAZIONE DELL’EFFETTO SOSPENSIVO NELLE GARE PUBBLICHE

L’approfondimento a cura degli Avv.ti Giuseppe Imbergamo e Alessio Cicchinelli

 

Tra le norme eccezionali introdotte dal D.L. n. 18 del 17 marzo 2020 cd. “Cura Italia” per far fronte allo stato di emergenza dettato dalla diffusione del virus COVID-19 spicca quella contenuta nell’art. 103, rubricato “Sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza”, a mente del quale “Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. Sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento” (cfr. il comma 1 dell’art. 103, D.L. n. 18/20).

In deroga alle disposizioni generali in tema di procedimento amministrativo, dunque, il primo periodo del comma 1 dell’art. 103 impone di non computare il periodo compreso tra il 23 febbraio 2020 e il 15 aprile 2020 ai fini del calcolo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi.

Quanto all’ambito di applicazione della norma in esame, deve osservarsi quanto segue. Anzitutto, il comma 3 dell’art. 103 precisa che “Le disposizioni di cui ai commi precedenti non si applicano ai termini stabiliti da specifiche disposizioni del presente decreto e dei decreti-legge 23 febbraio 2020, n. 6 [già in massima parte abrogato dal D.L. n. 19 del 25 marzo 2020], 2 marzo 2020, n.  9 e 8 marzo 2020, n. 11, nonchè dei relativi decreti di attuazione”.

In secondo luogo, come chiarito nel Dossier del Servizio Studi parlamentare del 21 marzo 2020, inoltre, “L’ambito di applicazione riguarda tutti i procedimenti amministrativi, tanto quelli a istanza di parte, quanto quelli ad iniziativa d’ufficio”; in questo senso, la sospensione prescritta “si applica ai termini sia perentori (stabiliti dalla legge a pena di decadenza) che ordinatori (il cui mancato rispetto non caduca il potere di provvedere), nonchè ai termini finali ed esecutivi come a quelli endoprocedimentali e preparatori: dunque non solo i termini stabiliti per la conclusione del procedimento (per i quali la legge n. 241 del 1990 stabilisce una disciplina generale), ma altresì quelli relativi ad adempimenti posti a carico di soggetti privati o di altre amministrazioni il cui intervento è necessario nel corso del procedimento ai fini dell’adozione del provvedimento finale”.

Alla stregua di ciò, la ratio della norma eccezionale contenuta nell’art. 103 sembra doversi ricondurre alla necessità di porre al riparo le Amministrazioni pubbliche dall’incorrere in ritardi o inadempimenti dettati dal grave rallentamento dell’attività amministrativa causato dal contagio del virus COVID-19 e dalle conseguenti misure restrittive imposte dal Governo; così si esprime anche la Relazione illustrativa di accompagnamento al D.L. n. 18/20, secondo cui l’art. 103 sarebbe stato introdotto “al fine di evitare che la P.A., nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in eventuali ritardi o nel formarsi del silenzio significativo”.

Questa condivisibile finalità trova il suo completamento nel successivo periodo del comma 1 dell’art. 103 in commento, ai sensi del quale “Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati”. In buona sostanza, il Legislatore sollecita la Pubblica Amministrazione a ripensare le proprie organizzazione ed attività amministrative, in modo tale da assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, tutelandole, nel periodo necessario a tale riorganizzazione, attraverso la mancata considerazione del periodo compreso tra il 23 febbraio 2020 ed il 15 aprile 2020 ai fini del calcolo di tutti i termini procedimentali.

Alla luce dei due periodi del comma 1 sopra riportati, dunque, sembra potersi concludere che, laddove la Pubblica Amministrazione abbia già in uso o abbia introdotto misure organizzative tali da permettere la continuità dell’attività amministrativa, quest’ultima ben può continuare ad operare, seppur non computando i termini compresi tra il 23 febbraio 2020 ed il 15 aprile 2020.

Sintomi di questa combinata lettura dei due periodi anzidetti si rinvengono nella delibera n. 268 del 19 marzo 2020 adottata dall’ANAC e recante “sospensione dei termini nei procedimenti di competenza dell’Autorità e modifica dei termini per l’adempimento degli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità”.

Per quanto attiene ai procedimenti in corso, tale delibera precisa che “Tutti i termini di conclusione del procedimento, come fissati nei regolamenti sull’esercizio delle diverse funzioni dell’Autorità, sono pertanto sospesi per il periodo previsto dall’articolo 103, comma 1, del decreto legge n. 18/2020”. Accanto a ciò, tuttavia, nell’ottica perseguita dall’art. 103, co. 1, secondo periodo dell’art. 103, D.L. n. 18/20, viene sottolineato come “L’Autorità si riserva di concludere il procedimento anche prima della scadenza del periodo di sospensione, in tutti i casi in cui, avendo già acquisiti tutti gli elementi istruttori nella piena garanzia del contraddittorio, ritenga che esistano particolari motivi di urgenza per l’adozione del provvedimento finale”; in altri termini, laddove possibile, l’ANAC si riserva di concludere il procedimento in corso anche durante il periodo di sospensione, assicurandone, dunque, la ragionevole durata e la celere conclusione.

Nello specifico ambito delle gare pubbliche, in data 23 marzo 2020, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha adottato una circolare interpretativa in tema di “applicazione dell’articolo 103 del decreto – legge 17 marzo 2020 alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. In tale circolare, è stato, anzitutto, stabilito il principio secondo cui “la disposta sospensione dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, (…) si applica, ad eccezione dei casi per cui il medesimo articolo 103 prevede l’esclusione, a tutti i procedimenti amministrativi e, dunque, anche alle procedure di appalto o di concessione disciplinate dal decreto legislativo 30 aprile 2016, n. 50”.

Una volta stabilita l’applicabilità dell’art. 103, D.L. n. 18/20 anche per i procedimenti ad evidenza pubblica, la circolare tenta di chiarire anche la portata dell’effetto sospensivo disposto dalla norma anzidetta e gli effetti pratici che ne discendono: “Ne deriva che la previsione recata dall’articolo 103 del decreto legge n. 18/2020 risulta applicabile a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis (esemplificativamente: termini per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte; termini previsti dai bandi per l’effettuazione di sopralluoghi; termini concessi ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del codice per il c.d. “soccorso istruttorio”) nonchè a quelli eventualmente stabiliti dalle commissioni di gara relativamente alle loro attività”.

In ogni caso, “poichè la sospensione del termine è stata stabilita in favore del soggetto onerato di osservarlo, nulla vieta che quest’ultimo possa comunque validamente porre in essere l’attività prevista entro il termine originario ovvero in un termine inferiore rispetto a quello risultante dalla sospensione. In tale caso, rimane comunque ferma l’applicazione dell’articolo 103, comma 1, del decreto – legge n. 18/2020 per quanto concerne i termini relativi allo svolgimento delle attività conseguenti”.

Tuttavia, sempre alla stregua del secondo periodo del comma 1 dell’art. 103, D.L. n. 18/20, il MIT precisa che “si vorrà valutare l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza dell’amministrazione aggiudicatrice, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò, al pari delle altre iniziative di carattere organizzativo ed amministrativo, sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del COVID-19, adottate in attuazione del decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, e con le modalità ordinarie di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni come individuate dall’articolo 87 del decreto – legge n. 18/2020”.

Cercando di sintetizzare quanto previsto dalla circolare del MIT:

• i termini endoprocedimentali gravanti sugli operatori economici (esemplificativamente: termini per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte; termini previsti dai bandi per l’effettuazione di sopralluoghi; termini concessi ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del codice per il c.d. “soccorso istruttorio”; termini per la presentazione delle spiegazioni, ai sensi dell’art. 97, commi 1 e 5, D.Lgs. n. 50/16) sono sottoposti al periodo sospensivo introdotto dall’art. 103, co. 1, D.L. n. 18/20. Ciò non significa che è precluso ad essi di rispettare il termine originariamente previsto – senza computare, dunque, i giorni di sospensione -, con l’avvertenza, però, che in tal caso resta ferma l’applicazione dell’effetto sospensivo per quanto riguarda le attività conseguenti, ove la S.A. si sia determinata ad applicare la sospensione prevista dall’art. 103;
• i termini gravanti sull’Ente appaltante (cfr., ad es., i termini stabiliti dalla commissione di gara per l’espletamento della sua attività e i termini di riscontro delle eventuali istanze di accesso degli operatori economici) sono sottoposti al periodo sospensivo introdotto dall’art. 103, D.L. n. 18/20, sebbene residui in capo al medesimo Ente la valutazione in ordine al rispetto dei termini originari, ove siano presenti ed operative misure organizzative compatibili con le norme in tema di contenimento del rischio da contagio per COVID-19.

Così ricostruita la circolare da ultimo emanata dal MIT in tema di sospensione dei termini previsti per i procedimenti ad evidenza pubblica, si evidenzia il permanere di criticità, soprattutto alla luce dell’avvertita necessità di non bloccare in maniera generalizzata l’operato delle Stazioni appaltanti, a maggior ragione laddove si tratti di acquisire prestazioni essenziali e strategiche per fronteggiare l’emergenza sanitaria in essere.

Difatti, accanto alle procedure che, in virtù dell’art. 103, co. 3, D.L. n. 18/20 non rientrano nell’effetto sospensivo introdotto dal comma 1 (cfr. a titolo esemplificativo e per quanto d’interesse, l’art. 75, D.L. n. 18/20 in tema di “Acquisti per lo sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini imprese”), non pare ancora chiaro a quali condizioni e sulla base di quali misure organizzative i procedimenti ad evidenza pubblica possano continuare e, dunque, non risentire dell’effetto sospensivo derivante dall’applicazione generalizzata dell’art. 103, co. 1, D.L. n. 18/20.

Ciò, ad esempio, deve dirsi per quelle gare svolte interamente in modalità telematica o per quelle aventi ad oggetto una delle attività per le quali il d.P.C.M. 22 marzo 2020 ne ha espressamente prescritto la continuazione.

A fronte di tale necessità, i dati normativi che si rinvengono per stabilire a quali condizioni la Stazione appaltante può proseguire nella sua attività di affidamento della commessa appaiono ancora insufficienti; oltre alle nuove norme in tema di cd. smart working, alcuni spunti possono trarsi dall’art. 73, D.L. n. 18/20, secondo cui gli strumenti utilizzati per tenere sedute collegiali a distanza (come possono essere quelle di una commissione di gara) devono identificare con certezza i partecipanti ed essere tali da assicurare la regolarità dello svolgimento delle sedute, nel rispetto di criteri di trasparenza e tracciabilità.

Ancora, in tema di procedure concorsuali, l’art. 87, D.L. n. 18/20 precisa che la sospensione dei concorsi pubblici non opera per quelle procedure “in cui la valutazione  dei candidati sia effettuata esclusivamente su basi curriculari ovvero in modalità telematica”, con la precisazione che “Resta   ferma   la conclusione delle procedure per le quali  risulti  già  ultimata  la valutazione dei candidati, nonché la possibilità di svolgimento dei procedimenti per il conferimento di  incarichi,  anche  dirigenziali, nelle pubbliche amministrazioni di cui al comma 1, che si istaurano e si svolgono in via telematica  e  che  si  possono  concludere  anche utilizzando le modalità lavorative di cui ai  commi  che  precedono”.

Se l’utilizzo di strumenti telematici ed a distanza nell’ambito di procedure concorsuali pubbliche sembra indebolire la necessità di sospendere l’attività amministrativa, analoga soluzione potrebbe essere adoperata nell’ambito delle gare pubbliche, nelle quali, l’unica esigenza di sospensione dei termini permarrebbe ove vi sia il bisogno di acquisire documentazione o riscontri da soggetti diversi rispetto all’operatore economico (ad es., nel corso delle verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo all’aggiudicatario o nella fase di anomalia dell’offerta ove sia necessario acquisire i preventivi di eventuali sub-fornitori).

Se è vero, come affermato nella circolare del MIT, che “La conclusione in tempi certi e celeri dei procedimenti amministrativi rappresenta, infatti, un’esigenza ineludibile per l’intero settore dei contratti pubblici, a prescindere dall’emergenza determinata dalla diffusione del virus Covid-19”, l’effetto sospensivo previsto dall’art. 103, D.L. n. 18/20, ove mantenuto in termini eccessivamente generici e non correttamente bilanciato in sede di conversione in legge del D.L. cd. “Cura Italia”, potrebbe finire per pregiudicare quella necessità, ispiratrice della decretazione d’urgenza da ultimo emanata, di fronteggiare in maniera rapida ed efficace l’attuale emergenza sociale e sanitaria.