NUOVA REMISSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA IN MERITO ALLA VEXATA QUAESTIO CIRCA LE MODALITÀ DI INDICAZIONE DEGLI ONERI PER LA SICUREZZA AZIENDALE.

Il Consiglio di Stato, sez. V, 25.10.2018, n. 6069 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la vexata quaestio sulle modalità di indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale nell’offerta presentata in sede di gara.

Come noto, l’art. 95, co. 10, del D.Lgs. n. 50/2016 stabilisce che: «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)».

Viene, dunque, in rilievo la questione se, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia specificato nella legge di gara, né sia in contestazione, sotto il profilo sostanziale, che l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente debba essere preceduta dall’attivazione, da parte della stazione appaltante, del soccorso istruttorio.

Sulla questione in parola si sono oramai consolidati due contrapposti orientamenti giurisprudenziali.

Un primo orientamento (tesi c.d. “formalistica”) ritiene che l’omessa puntuale indicazione dei costi per la sicurezza aziendale non possa essere sanata attraverso il procedimento di soccorso istruttorio e, pertanto, una siffatta omissione determini la legittima esclusione dell’operatore economico, anche ove la legge di gara non contenga alcun onere dichiarativo in tal senso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 815 del 7.2.2017, n. 815; T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, sentenza n. 56 del 22.1.2018; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, sentenza n. 34 del 5.1.2017)

Un contrapposto orientamento (tesi c.d. “sostanzialistica”), invece, afferma che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, nonostante la previsione di cui all’art. 95, co. 10, l’omessa indicazione può essere sanata mediante attivazione del soccorso istruttorio quando risulti che i predetti costi sono stati comunque computati dall’operatore economico e costituiscano parte sostanziale dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2554 del 27.4.2018; T.A.R. Lazio, Roma, sentenza n. 8119 del 20.7.2017; T.A.R. Lombardia, Brescia, sentenza n. 912 del 14.7.2017).

Segnatamente, aderendo a questo secondo orientamento, si può concludere nel senso che la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determina, di per sé, l’automatismo espulsivo (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza (cfr. citata ordinanza di rimessione n. 6069/2018).

Alla luce del predetto contrasto, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni di diritto:

• Se, per le gare bandite nella vigenza del Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.
• Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza.