IL SUBAPPALTO
1. La nuova norma sul subappalto è il frutto di una sostanziale rivisitazione dell’istituto che continua ad avere valenze penali e di lotta alla criminalità organizzata.
Peraltro, si è passati da una sostanziale liberazione del subappalto (prima bozza) ad un testo nel quale l’istituto ha pesantissime restrizioni.
Il primo comma dell’articolo 105 prevede che i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o lavori. Si sottolinea il termine “di norma”: l’articolo prevede una regola e contestualmente possibili eccezioni. La regola è l’esecuzione diretta, l’eccezione è appunto il subappalto che il secondo comma dello stesso articolo definisce come il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di tutto o parte delle prestazioni con lavorazioni oggetto del contratto dell’appalto principale.
Tale definizione che ricalca l’impostazione civilistica trova maggiore specificazione per quel che concerne la normativa pubblicistica: costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera.
Nel definire poi le esclusioni, vale a dire le figure contrattuali che non costituiscono subappalto il nuovo codice presenta una indicazione dubbia che necessita un’interpretazione corretta.
Ad una prima lettura, infatti, si potrebbe pensare che il codice abbia voluto accomunare le forniture senza prestazione di manodopera con le forniture con posa in opera ed i noli a caldo. In tal modo anche le forniture semplici potrebbero ritenersi oggetto di autorizzazione nel caso in cui siano di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro.
Viceversa una corretta lettura della norma richiede una distinzione fra le due figure. Da un lato non costituiscono subappalto le forniture senza prestazione di manodopera. Dall’altro devono essere considerate le forniture con posa in opera ed i noli a caldo di modesto importo. Solo questi ultime, infatti, laddove siano di importo superiore al 2% ovvero a € 100.000 e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del subcontratto dovranno essere oggetto di autorizzazione.
2. La nuova norma prevede, poi, il limite del 30%. Tuttavia, occorre precisare come detto limite non sia riferito alla sola categoria prevalente bensì all’importo complessivo del contratto. Tale impostazione si presenta estremamente delicata in quanto tale limite, in passato, è stato fortemente contestato sulla base di ragioni tecniche oggettive. Nel precedente sistema il limite era riferito alla sola categoria prevalente e tutte le altre prestazioni a qualsiasi categoria appartenessero erano subappaltabili totalmente. Viceversa l’aver riferito il limite del 30% all’intero importo contrattuale pone l’obbligo di contenere il subappalto anche delle prestazioni relative alla categoria non prevalente nel limite del 30% complessivo con conseguente problematica per le opere super specialistiche
3. La nuova norma comporta poi pesanti limitazioni in merito all’obbligo di indicazione nominativa dei subappaltatori sin dal momento della formulazione dell’offerta in gara. Il sesto comma dell’articolo 105 del codice prevede come obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. Viene specificato che il bando deve prevedere un tale obbligo ed anzi è anche ammessa la possibilità per la stazione appaltante di estendere tale obbligo anche ad appalti di importo più modesto. Con tale previsione è chiaro come l’indicazione della terna dei subappaltatori non possa che essere prevista sin dal momento della gara principale.
Tale previsione apre, così, a molteplici perplessità sotto il profilo dell’opportunità. Ed infatti essendo il contratto di appalto è un contratto di durata, si rivela problematica una indicazione del nominativo per un rapporto contrattuale che si svilupperà magari a distanza di mesi nel tempo. Ciò senza neppure considerare le vicissitudini che il subcontraente potrebbe avere nel tempo, magari con perdita dei requisiti di qualificazione ovvero con altre situazioni negative per la continuazione del normale svolgimento della propria attività di impresa. Inoltre l’indicazione nominativa al momento della gara potrebbe anche far scattare la necessità per la commissione di gara di verificare il possesso dei requisiti ida parte dei subappalltatori indicati. Il tutto con pesanti aggravi nel momento procedurale della scelta del contraente.
Per quanto concerne, invece, i subcontratti che non sono considerati subappalti, l’affidatario deve comunicare alla stazione appaltante il nome del subcontraente prima dell’inizio della prestazione del subcontraente stesso senza nessun obbligo in fase di gara.
4. Altra innovazione di particolare importanza è quella legata all’obbligo di pagamento diretto del subappaltatore. Ciò si verifica in tre casi:
-Se il subappaltatore sia micro impresa ovvero piccola impresa ai sensi della raccomandazione numero 203/ 361 CE del 6 maggio 2003 (nel primo caso 10 occupati e un fatturato inferiore a 2 milioni annui e nel secondo caso 50 dipendenti massimo ed un fatturato inferiore a 10 milioni annui);
-in caso di inadempimento dell’appaltatore;
-su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.
Se la prima di tali ipotesi sotto un profilo meramente interpretativo non lascia dubbi, la seconda e la terza ipotesi non sono sufficientemente specifiche. Ed infatti nel caso di inadempimento dell’appaltatore la previsione è assolutamente generica non fa riferimento alla gravità dell’inadempimento né a chi deve accertare l’inadempimento stesso. Si può pensare che tale incombenza spetti al Rup anche se, a livello normativo, non è detto da nessuna parte.
Maggiori perplessità derivano poi dalla terza ipotesi: ed infatti il tutto è affidato alla richiesta del subappaltatore che si presume possa intervenire in qualunque momento. Rimane esclusivamente la valutazione circa la natura del contratto, attività che si ritiene debba essere lasciata al Rup e, per di più, in termini oggettivi.
E l’incertezza è ancora maggiore atteso che la legge non prevede che tale possibilità debba essere prevista nel bando di gara: si configura così un obbligo al quale l’appaltatore non può in nessun caso sottrarsi.
Unico elemento a vantaggio dell’appaltatore principale si ha sotto il profilo della responsabilità. Ai sensi del comma 8, in caso di pagamento diretto, è infatti liberato dalla responsabilità solidale per obblighi contributivi retributivi nei confronti del personale del subappaltatore. Ai sensi del comma 14, tuttavia, l’appaltatore principale non è liberato dalla responsabilità solidale per gli adempimenti circa la sicurezza a carico del subappaltatore. Per i costi legati alla sicurezza, del resto, l’appaltatore non può richiedere al subappaltatore un ribasso, cosa comporta la necessità di una previsione specifica, nel contratto di subappalto, di quanto incidono i costi sulla sicurezza.
5. Da ultimo, rileva la previsione del comma 22 in relazione ai certificati dei lavori eseguiti necessari per la partecipazione e la qualificazione. Per tali certificati debbono scomputarsi i subappalti ed il subappaltatore può chiedere la certificazione relativamente alla sua quota. Si tratta in definitiva di una previsione che consentirà per un medesimo lavoro una pluralità di certificazioni anche se a livello di importo non ci potranno essere duplicazioni.
