OPERE EXTRA: QUANDO PUÒ E NON PUÒ TROVARE APPLICAZIONE L’ART. 20 DEL D.LGS N. 50/2016 SECONDO L’ANAC

L’ANAC con Delibera del 13.7.2016, n. 763, resa in riscontro ad una richiesta di parere da parte della Regione Lombardia, si è pronunciata sull’art. 20 del D.Lgs n. 50/2016 relativo alle opere extra, chiarendo che “Dal tenore testuale della norma e, in particolare, dal riferimento ivi contenuto alla convenzione da stipulare (“prima della stipula della convenzione…”) ed alla previa valutazione del progetto di fattibilità, sembra derivare, in primo luogo, anche alla luce della disciplina transitoria contenuta nell’art. 216 del Codice, che le previsioni dell’art. 20 possano trovare applicazione esclusivamente alle convenzioni stipulate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso”.

Peraltro, “[…] l’istituto contemplato nell’art. 20 del Codice non può trovare applicazione nel caso in cui la convenzione abbia ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche da parte del privato in cambio del riconoscimento in suo favore di una utilitas, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa”.

Nella specie – ribadendo quanto già espresso con la Determinazione n. 4/2008 – l’ANAC ha affermato che “il carattere oneroso della prestazione deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in danaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni”. In tal caso la convenzione avrebbe natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico. In particolare, il privato realizzerebbe opere pubbliche per il raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale, che è la causa del negozio giuridico in base al quale il privato stesso assume su di sé l’obbligo di realizzare le opere di cui trattasi. Simili fattispecie, secondo l’ANAC “sono da ricondurre nella categoria dell’appalto pubblico di lavori […] da ciò derivando come necessario corollario, il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica prevista nel Codice”, con la precisazione che “La gratuità dell’opera da eseguire potrebbe invece non essere esclusa nel caso in cui il privato esegua, unitamente alla stessa, anche le opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri concessori, nel caso in cui esse rappresentino una parte assolutamente non proporzionata rispetto al valore dell’opera da realizzare a spese del privato, fermo restando, per le stesse, il rispetto della disciplina prevista dal Codice”.