OSSERVAZIONI SUL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI E DELLE CONCESSIONI: NORME SUI RICORSI AL TAR E AL CONSIGLIO DI STATO

1. Norme sui ricorsi al TAR e al Consiglio di Stato

L’attuale versione del nuovo Codice dei Contratti e delle Concessioni (recentemente approvato dal Consiglio dei Ministri e ora sottoposto al vaglio delle competenti Commissioni Parlamentari, del Consiglio di Stato, Sezione Consultiva e della Conferenza Unificata) contiene all’art. 204, recante “ricorsi giurisdizionali” una norma che incide sul contenzioso in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici e modifica in parte qua l’art. 120 del Codice del Processo Amministrativo.

In particolare, tra le altre disposizioni, si segnala quella prevista al comma 2  dell’art. 204 del testo in bozza, a tenore del quale “2. Al fine di razionalizzare il processo in materia di gare pubbliche, i vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’ammissione e all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali di cui all’articolo 76 del codice degli appalti pubblici e delle concessioni, sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili dinanzi al giudice amministrativo nel termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione della composizione della commissione, dell’elenco degli esclusi e degli ammessi sul profilo del committente della stazione appaltante. L’omessa impugnazione di tali provvedimenti nei termini stabiliti dal presente comma preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti della procedura di gara, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.

La disposizione, quindi, tende a conferire ex lege “immediata lesività”  ai vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’ammissione e all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. La lesività, in particolare, decorrerebbe dalla pubblicazione della composizione della commissione, dell’elenco degli esclusi e degli ammessi sul profilo di committente della stazione appaltante.

Ora, con riferimento al provvedimento di esclusione, la disposizione in commento non sembra arrecare particolari novità, ciò anche in considerazione del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui nel caso di esclusione dell’offerta dal prosieguo della gara la lesività può concretizzarsi anche con la partecipazione alla seduta di gara di un rappresentante (concetto poi esteso oltre il nomen) dell’operatore economico escluso.

La disposizione, al contrario, sembra avere una valenza fortemente innovativa con riguardo ai vizi attinenti la composizione della Commissione e ancor più in relazione ai vizi attinenti l’ammissione alla gara.

Vale la pena, al riguardo, confrontare tale norma con il criterio di recepimento delle Direttive comunitarie in materia di appalti previsto dall’art. 1, lett. bbb) della Legge Delega n. 11 del 28.1.2016, secondo il quale il Governo dovrebbe operare “una revisione e razionalizzazione del rito abbreviato per i giudizi di cui alla lettera a) del comma 1 dell’articolo 119 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, anche mediante ….previsione della preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di esclusione dalla gara o ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva”.

La Legge Delega, dunque, non si riferisce alla composizione della Commissione di gara e forse su tale punto occorrerebbe una riflessione, nel senso che non sembra essere consentita l’introduzione di una norma in mancanza della “copertura” della Legge Delega.

Per altro verso, quanto alla preclusione della contestazione di vizi attinenti l’ammissione alla gara bisognerebbe misurare tale disposizione con:

a) il principio immanente nel processo amministrativo e scolpito in diverse norme del Codice di procedura (D.Lgs. n. 104/2010) che attribuisce a ciascun soggetto l’onere di impugnare un provvedimento amministrativo in quanto vi sia una situazione di specifico interesse (e nel caso della gara di appalto, l’interesse alla contestazione dell’ammissione di altro concorrente viene in rilievo solo con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della commessa) e purché tale soggetto abbia la possibilità di conoscere (mediante accesso) tutti gli atti e documenti presupposti all’adozione del provvedimento di ammissione alla gara;

 

in altri termini, senza interesse a ricorrere e senza ostensione dei documenti e delle informazioni non può verificarsi una situazione di lesività;

 

b) la Direttiva 2007/66/CE, recante “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”, c.d. “Direttiva Ricorsi” recepita nel nostro ordinamento per effetto del D.Lgs. n. 53/2010, che non prevede ipotesi siffatte di immediata lesività, ma anzi dispone che:

– “Il termine sospensivo – NDR, per la stipula del contratto – dovrebbe concedere agli offerenti interessati sufficiente tempo per esaminare la decisione d’aggiudicazione dell’appalto e valutare se sia opportuno avviare una procedura di ricorso. Quando la decisione di aggiudicazione è loro notificata, gli offerenti interessati dovrebbero ricevere le informazioni pertinenti, che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace. Lo stesso vale di conseguenza per i candidati se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non hanno messo tempestivamente a disposizione informazioni circa il rigetto della loro domanda” (considerando n. 6);

–  “Una procedura di ricorso dovrebbe essere accessibile almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione” (considerando n. 17);

– “le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace” (art. 1, paragrafo 1, secondo capoverso);

– “Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione” (art. 1, paragrafo 3);

– “Se gli organi responsabili delle procedure di ricorso non sono organi giudiziari, le loro decisioni sono sempre motivate per iscritto. In questo caso inoltredevono essere adottate disposizioni mediante cui ogni misura presunta illegittima presa dall’organo di ricorso competente oppure ogni presunta infrazione nell’esercizio dei poteri che gli sono conferiti possa essere oggetto di un ricorso giurisdizionale o di un ricorso presso un altro organo che sia una giurisdizione ai sensi dell’articolo 234 del trattato e che sia indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice e dall’organo di ricorso  (art. 2, paragrafo 9);

 

in altri termini, la Direttiva comunitaria in commento esige il rispetto del principio di effettività della tutela e pospone necessariamente il concetto di lesività dell’azione amministrativa all’avvenuta aggiudicazione dell’appalto, pretendendo che il soggetto interessato sia messo nella condizione di valutare il proprio interesse e di scrutinare  (con il necessario reperimento di informazioni) adeguatamente l’operato della stazione appaltante.

 

In definitiva, per le ragioni espresse, sembra possano profilarsi seri dubbi sulla compatibilità della disposizione di cui all’art. 204 della bozza di Codice (e ancora prima, se non diversamente interpretato, anche dell’art. 1, lett. bbb) della Legge Delega n. 11 del 28.1.2016) con la Direttiva 2007/66/CE e con la stessa Costituzione della Repubblica Italiana (si considerino, senza pretese di esaustività, gli artt. 24 e 113 Cost).

Ma ancor prima, sin d’ora può dubitarsi sulla reale possibilità di innesto di tale disposizione nell’ambito del Codice del Processo Amministrativo, permeato di quei canoni e valori, di rango comunitario e costituzionale, cui più sopra si è fatto cenno.