PRIMI SPUNTI DI RIFLESSIONE CON RIFERIMENTO ALLE LINEE GUIDA ANAC N. 6 ANAC IN MATERIA DI ILLECITO PROFESSIONALE: RISCHIANO DI AUMENTARE ENORMEMENTE LE FALSE DICHIARAZIONI DELLE IMPRESE IN SEDE DI GARA

a cura degli Avv.ti Pierluigi Piselli e Gianni Marco Di Paolo

1. Con delibera del Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) 1293 del 16 novembre 2016 sono state approvate (ma al momento in cui si scrive non ancora pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana) le Linea guida n. 6 di attuazione del D.Lgs n. 50/2016, recanti <<Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice>>.

Si tratta di un provvedimento la cui dichiarata finalità è quella di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e soprattutto garantire certezza agli operatori economici.

Ebbene, anche ad una sommaria lettura dello stesso, appare di tutta evidenza come le nuove linea guida rischino di alimentare nuovi contenziosi, anziché ridurli e comprimerli.

Il provvedimento, infatti, non prevedendo (e per certi versi non potendo prevedere) regole di comportamento cogenti per la P.A., apre in maniera fortissima a valutazioni discrezionali e ad una incertezza allarmante circa l’applicazione delle regole.

Viene, infatti, fissato l’obbligo per la stazione appaltante, nel caso si verifichino le fattispecie previste dalle linee guida, di procedere alle valutazioni di competenza. E non solo: viene anche affermato che le stazioni appaltanti possano attribuire “rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle linee guida”.

2. Occorre quindi chiedersi quali siano le fattispecie rilevanti su cui deve incentrarsi il giudizio discrezionale della singola stazione appaltante.

È lo stesso provvedimento ad indicarne l’ambito oggettivo.

Si tratta degli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente!

Si deve, in altre parole, in fase di gara e durante lo svolgimento della stessa, riempire di significato il concetto di “grave illecito professionale”, un concetto di per sé fortemente discusso sino ad oggi in giurisprudenza e che diventa ancor più labile se si considera che il grave illecito professionale deve essere tale da “rendere dubbia” l’integrità del concorrente (si badi bene non “escludere” l’integrità ma solo renderla dubbia)!

3. Ogni valutazione è lasciata alla stazione appaltante (presumibilmente nella persona del RUP). Neppure è presa in considerazione la Commissione di gara (o a seconda dei casi, della Commissione giudicatrice) alla quale al massimo sembra potersi riconoscere la possibilità di dare indicazioni non vincolanti alla stazione appaltante.

Ebbene, di fronte a tale impostazione, è di tutta evidenza come l’omogeneità di comportamenti e soprattutto la certezza delle regole rischi di diventare una chimera.

E ciò anche di fronte a fattispecie chiare come ad esempio la rescissione in danno non contestata ovvero confermata all’esito di un giudizio.

Per non parlare, poi, delle fattispecie previste al punto 2.1.1.3 relative all’esecuzione del contratto. Si pensi all’”inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte” dove non si specifica neppure la gravità dell’inadempimento; si pensi all’”adozione di comportamenti scorretti” fattispecie, questa, di una genericità preoccupante; ed ancora al “ritardo nell’adempimento”, addirittura scollegato all’applicazione di penali e, quindi, possibile anche a termine di ultimazione non ancora scaduto; ed infine all’”omissione o errore di progettazione imputabile al progettista” che, invece di fissarne la gravità come momento valutativo, viene direttamente ricollegato all’introduzione di una modifica o variante ai sensi dell’art. 102, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Con l’ulteriore non trascurabile e paradossale considerazione che un gravissimo errore progettuale che non abbia dato luogo a variante non potrà essere sanzionato, mentre lo sarà una lievissima omissione del progetto che per precisione e magari senza neppure il minimo aumento di spesa sarà stata oggetto di sistemazione con una piccolissima ed ininfluente modifica contrattuale.

Non può, dunque, non sottolinearsi, al riguardo, che l’approccio a tratti chiaramente approssimativo meriti qualche ulteriore riflessione.

4. Queste sono le cose che, a gara in corso, dovranno essere valutate caso per caso dalla stazione appaltante e che potranno portare all’esclusione del concorrente.

A queste vanno aggiunti ulteriori due gruppi di illeciti professionali, vale a dire quelli previsti nello svolgimento delle procedure di gara e quelli legati ad altre situazioni quali i provvedimenti di condanna dell’Autorità Garante della Concorrenza ovvero i provvedimenti sanzionatori comminati dall’ANAC ai sensi dell’art. 213, co. 13 del D.Lgs 50/2016, relativi alle ipotesi di mancata cooperazione degli operatori economici a fronte di richieste della stazione appaltante dirette nei loro confronti (entrambi questi ultimi provvedimenti dovranno essere divenuti inoppugnabili).

Per entrambi questi gruppi si riscontra una più puntuale e precisa configurazione.

Rileva il “tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” e  quello di “ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio”, nonché l’ipotesi di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza. E rileva anche il fornire informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, rispetto ai quali sorge incertezza nella valutazione dell’elemento soggettivo: viene da un lato specificato che rilevano i comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave e, dall’altro, richiamata anche la sola negligenza.

Da ultimo vengono anche richiamati i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo con conseguente escussione della cauzione provvisoria.

5. Di fronte ad un quadro così vasto e fino all’entrata in vigore del decreto di cui all’art. 81, co 2 del D.Lgs 50/2016 (decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, sentita l’ANAC e l’AGID, in relazione ai dati concernenti alla partecipazione alle gare e al loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria l’inclusione della documentazione nella Banca dati) che sarà il nuovo punto di riferimento delle stazioni appaltanti, saranno da un lato il casellario informatico di cui all’art. 213, co. 10 del D.Lgs. n. 50/2016 e il certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall’art. 80, comma 3 (ciò esclusivamente con riferimento alla verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p.) gli “arnesi del mestiere” a disposizione delle stazioni appaltanti.. Quel che rileva, in ogni caso, è che queste ultime debbono comunicare all’Autorità sia i provvedimenti di esclusione per grave illecito professionale, sia i provvedimenti di rescissione in danno, di applicazione di penale e di esclusione di garanzie, sia, infine, i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale ed i provvedimenti di condanna non definitivi.

6. Infine, v’è da osservare che la sussistenza delle cause di esclusione per grave errore professionale deve essere autocertificata dagli operatori economici.

E qui senza dubbio si registra l’aspetto più critico dell’intero provvedimento.

Nella linea guida è specificato che “la dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente” e che è “rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione”.

Una vera e propria “trappola” per gli operatori economici, che rischieranno quindi di esporsi a false dichiarazioni in situazioni in cui non dominano il dato sottostante alle dichiarazioni e soprattutto non dominano la valutazione discrezionale che su quelle dichiarazioni verrà compiuta dalla stazione appaltante.

Come si può fare una siffatta dichiarazione relativa a “tutte le notizie astrattamente idonee”…? E per di più senza alcun riferimento temporale (ultimi 5 anni ovvero 10 anni ovvero tutta la vita dell’Impresa)?

Il rischio di dichiarazioni non veritiere (o meglio “non corrispondenti”) è altissimo ed è tanto più elevato quanto più l’impresa ha vaste dimensioni ed una lunga tradizione storica.

7. In conclusione, ad opinione degli scriventi, le Linee guida n. 6 meritano un’immediata riflessione in quanto:
8. affidano una pericolosissima discrezionalità a stazioni appalti che si troveranno, nel corso di procedure di gara, a fare valutazioni circa la rilevanza o meno di fattispecie che, data l’estensione della materia trattata, sono innumerevoli e ciascuna con una propria peculiarità (rischio di paralisi o blocco del sistema);
9. affidano ai concorrenti la dichiarazione sostitutiva sulle innumerevoli fattispecie in astratto idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità (rischio di false dichiarazioni o di dichiarazione ritenute “non corrispondenti”);
10. aumentano l’incertezza delle regole e conseguentemente il numero di contenziosi (sulla singola gara con la finalità di far escludere altri concorrenti);
11. aumentano le contestazioni ai provvedimenti delle Amministrazioni, in quanto i provvedimenti, una volta contenuti e contemplati nel casellario informatico, diventano precedente per tutte le altre stazioni appaltanti.