RIFORMA APPALTI: SU ITALIA OGGI DEL 1 MAGGIO 2017 GLI ARTICOLI DEGLI AVV.TI PIERLUIGI PISELLI E GIANNI MARCO DI PAOLO

Spinta ai contratti da appalti integrati e prezzo più basso. Tutele rafforzate per piccolo e medie imprese

L’articolo dell’Avv. Gianni Marco Di Paolo su Italia Oggi Sette del 1 maggio 2017

In arrivo facilitazioni e tutele per le piccole e medie imprese nel nuovo decreto correttivo del Codice appalti.

Il testo del decreto legislativo correttivo del D.Lgs. n. 50/2016 si caratterizza, infatti, per una serie di misure che direttamente o indirettamente vanno nella direzione della tutela delle micro, piccole e medie imprese.

Se da un lato, in effetti, non è possibile affermare che il nuovo pacchetto normativo sia esclusivamente volto alla tutela di tali operatori economici minori, non mancando disposizioni che sembrano andare nella direzione contraria, diversi sono gli strumenti che possono servire a risolvere concretamente alcune problematiche del D.Lgs. n. 50/2016, andando nella direzione voluta dal mercato degli operatori economici nazionali, certamente ancora caratterizzato da un’evidente frammentarietà.

Si pensi, partendo da quella che deve essere considerata la “fonte” delle procedure di affidamento di contratti (quanto memo nei lavori), alle misure sulla progettazione e all’appalto integrato.

In relazione a tale aspetto, il neo introdotto comma 4-bis dell’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede un’importante eccezione alla regola già prevista dall’art. 59, comma 1, che vieta in sostanza il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori. In virtù di tale eccezione, in effetti, tale divieto non varrà per le opere i cui progetti definitivi risultino definitivamente approvati dall’organo competente alla data di entrata in vigore del Codice dei contratti (in definitiva, al 20.4.2016).

All’effetto pratico, pertanto, per almeno un anno dall’entrata in vigore del Decreto correttivo (il quale, peraltro, a differenza del D.Lgs. n. 50, entrerà in vigore decorsi quindici giorni dalla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale) potranno essere esperite procedure di affidamento di prestazioni miste di progettazione e di esecuzione lavori.

Si tratta di una misura che dovrebbe consentire – presumibilmente a stazioni appaltanti della caratura di ANAS S.p.A. – di utilizzare progetti definitivi già approvati prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 e che erano stati giocoforza messi nel cassetto in vigenza del divieto anzidetto di affidamento di prestazioni miste di progettazione ed esecuzione lavori.

Nella medesima direzione, si consideri l’ulteriore disposizione normativa che consentirà il ricorso al criterio del prezzo più basso nei lavori per contratti di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro (a dispetto della previgente soglia di € 1.000.00 di euro).

Tale procedura consentirà alle stazioni appaltanti di procedere assai più speditamente, evitando in tale significativa soglia il più oneroso e complesso criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In tal caso, il nuovo comma 4, art. 95 lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016 prevede, infatti, che può – e non deve – essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie – deve ritenersi, quindi, non con procedure negoziate – e a condizione che a base di gara venga posto un progetto esecutivo.

Se ne ricava, in definitiva, che il criterio del prezzo più basso potrà essere utilizzato nei lavori fino alla soglia di € 2.000.000 – con obbligo di applicare le procedure ordinarie già per gli affidamenti di importo superiore ad € 1.000,000 – salvo l’obbligo di applicare oltre soglia di € 2.000.000 sempre il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per converso, un’ulteriore novità apportata dal Decreto correttivo consente, sempre nelle ipotesi di ricorso al criterio del prezzo più basso e sempre nei limiti della soglia di € 2.000.000, la facoltà prevedere l’esclusione automatica delle offerte anomale.

Ulteriori significative novità sono poi contenute con riferimento alla disciplina dei contratti sotto soglia comunitaria (art. 36. D.Lgs. n. 50/2016), laddove da un lato il Decreto correttivo tende a semplificare gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro (consentendosi di fatto l’affidamento “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”), mentre dall’altro introduce un importante principio di “rotazione degli affidamenti” che va ad aggiungersi opportunamente al principio di rotazione degli inviti.

Allo stesso modo – cfr. nuove versioni delle disposizioni di cui alle lett. b) e c) comma 2, art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 – nell’ottica dell’ampliamento della platea concorrenziale, vengono aumentati  significativamente in tutte le procedure sotto soglia comunitaria i numeri dei soggetti invitati (in una escalation virtuosa che prevede ora nei vari step dieci e quindici operatori economici in luogo degli originari cinque e dieci).

Ancora, nei mercati elettronici di cui al comma 6, art. 36 del D.Lgs. n. 163/06, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, viene previsto l’obbligo di verifica del possesso dei requisiti nei confronti dell’aggiudicatario.

Sempre in tema di appalti sotto soglia comunitaria, peraltro, il nuovo comma 7, art. 36 del D.Lgs. n. 136, affida all’ANAC un nuovo compito, vale a dire quello di indicare nelle linee guida dedicate all’argomento specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale.

Ciò imporrà, evidentemente, una revisione o una correzione della Linea Guida n. 1/2016, già adottata dall’Autorità Anticorruzione sul tema degli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Tale necessità, del resto, si porrà in generale per tutti gli atti attuativi del D.Lgs. n. 50 già adottati – dovendosi evidenziare, peraltro, che ancora troppi ne mancano all’appello – i quali necessariamente dovranno essere sintonizzati con il Codice dei Contratti, così come modificato dal Decreto correttivo.

Ulteriori novità significative provengono in tema di compagini associative (cfr. i nuovi artt. 47 e 48 del D.Lgs. n. 50, così come modificati dal Decreto Correttivo), intendendosi per tali tutti gli istituti di aggregazione previsti dal Codice dei Contratti (consorzi di vario genere, reti di impresa e raggruppamento), laddove nel corpus normativo di modifica del D.Lgs. n. 50/2016 il leit-motiv sembra essere quello di una facilitazione delle aggregazioni (questo, evidentemente, nell’ottica comunitaria della tutela della piccole e medie imprese), nonché quello della relativizzazione evidente del principio di immodificabilità soggettiva degli aderenti alle compagini associative, seppure con la previsione di taluni paletti.

Si segnala, inoltre, il nuovo comma 2-bis dell’art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016, a mente del quale è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche di negoziazione.

La norma è espressione del principio di ampliamento della platea concorrenziale e della conseguente riduzione degli oneri di partecipazione alle procedure di affidamento in capo agli operatori economici (in tale direzione si segnala che il soccorso istruttorio non sarà più a pagamento) ai quali, pertanto, non può più essere chiesto il sostenimento dei costi di gestione delle piattaforme.

Infine, l’ultima indicazione, ma non certo per ordine di importanza, concerne l’introduzione il principio di “unicità dell’invio”, secondo il quale ciascun dato rilevante nell’ambito della contrattualistica pubblica dovrebbe essere fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non potendo essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ed essendo per di più reso disponibile dal sistema informativo ricevente.

Tale principio si applica, in effetti, ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al codice, e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati.

Si tratta di un principio di civiltà giuridica e di certezza del diritto, che se correttamente applicato, potrebbe addirittura agevolare e semplificare enormemente il dialogo tra soggetti preposti all’indizione e gestione delle procedure di evidenza pubblica e gli operatori economici, concentrando auspicabilmente l’attenzione del sistema sulla qualità delle offerte e sulla corretta esecuzione delle commesse.

 

 

 

Il cambiamento viaggia su tre direttrici: maggiore trasparenza, rilancio del settore, controlli sulla spesa pubblica e sui tempi di pagamento

L’articolo dell’Avv. Pierluigi Piselli su Italia Oggi Sette del 1 maggio 2017

Con l’emanazione del decreto correttivo si è conclusa una ulteriore fase della riforma del Codice dei Contratti e delle Concessioni, quella prevista dalla legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016 (art. 1, co.12, lett. e), secondo cui entro un anno dall’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 il Governo poteva emanare disposizioni integrative e correttive.

Si tratta di un importante provvedimento composto di oltre 130 articoli che introducono ben 441 correzioni e/o modifiche in molteplici istituti in parte confermando l’originaria impostazione, in parte ripensandone l’articolazione ed, in parte ancora, ridefinendone sostanzialmente i contenuti. Il tutto – è bene subito precisarlo – con una tecnica legislativa a pioggia di per sé di difficile lettura che richiederà la compilazione di un testo coordinato.

Il D.Lgs. 50 dello scorso anno aveva fra i propri scopi la semplificazione del sistema. L’art. 1, co 1, lett. e) della legge delega affidava al Governo il compito di semplificare e riordinare il quadro normativo vigente nella convinzione che per combattere la corruzione fossero necessarie poche regole ma certe, precise e soprattutto sicure nell’applicazione.

Ad un anno dall’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, l’opera di semplificazione non solo non si è conclusa ma possiamo dire che è appena iniziata.

In definitiva, essendo la materia molto complessa e per di più in assenza di interpretazioni coerenti e conseguenti, si è assistito in questi mesi ad una progressiva riduzione di tutte le attività legate alla contrattualistica pubblica, con effetti molto negativi sul sistema economico e produttivo in genere e per gli interessi della collettività. Il tutto, quindi, aggravato dal rischio insito nelle profonde innovazioni introdotte con il D.Lgs 50/2016 e dalla presenza di una sorta di work in progress per la completa definizione del quadro normativo.

La riduzione degli appalti (soprattutto quelli per infrastrutture) dall’entrata in vigore del codice, è stata, così, notevolissima. Ciò al punto che il Governo ha ritenuto di introdurre, nuove norme per ridare impulso al settore.

In alcuni casi, il Governo è addirittura tornato sui suoi passi reintroducendo istituti un anno fa aboliti. Si pensi all’appalto integrato che, sia pure in modo temporaneo, viene riammesso.

Peraltro, v’è a dire come l’attuale correttivo sia anch’esso fonte di nuovo cambiamento, continuando work in progress.

È pur vero che si perfeziona l’impianto normativo del D.lgs. 50/2016 e se ne confermano i pilastri fondamentali. Tuttavia le integrazioni e le modifiche – sia quelle più semplici e di coordinamento, sia quelle volte a migliorare l’efficacia di alcuni istituti, sia quelle addirittura più rilevanti – comportano una nuova fase di studio e di apprendimento da parte dei soggetti chiamati a dar corso alle procedure (di scelta del contraente ed esecutiva) che andrà ben oltre i 15 giorni di vacatio legis, questa volta prevista espressamente nel correttivo, per l’entrata in vigore delle nuove modifiche normative.

Volendosi, poi, in un quadro d’insieme, considerare le principali linee direttrici del correttivo, dobbiamo evidenziarne almeno tre.

In primo luogo, quelle che confermano l’impianto del D.Lgs. 50/2016 assicurando una maggiore trasparenza del sistema in chiave di lotta alla corruzione; in secondo luogo, quelle che considerano alcuni istituti (reintroducendoli o togliendoli) in chiave di rilancio del settore; infine, quelle che riguardano il momento della spesa pubblica sia sotto il profilo della tempistica dei pagamenti che sotto il profilo di controlli.

Oltre ad interventi in queste tre direttrici, si possono richiamare altre modifiche rilevanti tra le quali: il fatto che il General Contractor, sarà utilizzabile solo per affidamenti oltre i 150 ml. di euro; la distinzione fra costo della manodopera e i costi di sicurezza da indicarsi nel progetto; nel contenzioso arbitrale si dovranno utilizzare le nuove regole anche se il contratto è stato stipulato prima dell’entrata in vigore del D.Lgs 50/2016; i compensi, nelle gare di progettazione, dovranno tener conto dei parametri utilizzati dalle tabelle del Ministero della Giustizia. Da ultimo, si segnala anche la soppressione del Collegio Consultivo Tecnico previsto dall’art. 207, soppressione fatta forse in maniera affrettata e senza che l’istituto in parola abbia mai funzionato.

Quanto alla scelta del contraente occorre, infine, segnalare come il correttivo vada nel senso di un nuovo allargamento del sistema del massimo ribasso, attenuato dall’esclusione dell’offerta anomala attraverso il meccanismo a sorteggio (c.d. antiturbativa). Il ricorso a tale sistema sarà possibile fino a gare di valore pari o inferiori a 2 milioni di euro.

Si amplia, così la possibilità per la P.A. di ricorrere a sistemi automatici in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che rimane peraltro, il sistema di scelta del contraente usuale e sempre possibile.

Ed è anche rilevante l’allargamento del numero dei partecipanti nelle procedure negoziate tra i 40 mila e i 150 mila euro (da 5 a 10 imprese) e nei contratti sotto soglia fino a 1 milione di euro (15 imprese per lavori e 10 imprese per forniture e servizi). In tal modo si registra una importante apertura alla concorrenza nell’ottica di una rotazione effettiva degli operatori economici.

In conclusione, siamo in presenza di un provvedimento che introduce notevoli modifiche al codice degli appalti e delle concessioni, modifiche la cui rilevanza potrà essere ben apprezzata in funzione dell’auspicata ripresa del settore della contrattualistica pubblica.