LA DIGITALIZZAZIONE NEL NUOVO CODICE APPALTI: L’APPROFONDIMENTO DI PIERLUIGI PISELLI E STEFANO DE MARINIS SU AGENDA DIGITALE

L’articolo “Nuovo codice appalti: perché ora il digitale è davvero strumento per semplificare”, a cura degli Avv.ti Pierluigi Piselli e Stefano de Marinis, pubblicato il 27.7.2023 su Agenda Digitale

L’efficace implementazione delle disposizioni del nuovo codice appalti è la vera conditio sine qua non per sbloccare il problema, negli ultimi decenni sempre più impattante, dell’incapacità di realizzare tutti gli investimenti di cui il Paese necessita. Innovazione e digitalizzazione evoluta sono alla base del cambiamento.

Dovendo sintetizzare senso e portata del nuovo codice dei contratti pubblici potremmo dire, senza timore di smentita, che con esso si è inteso da un lato restituire all’amministrazione pubblica l’esercizio della discrezionalità, quale essenza stessa del suo ruolo ancorché da tempo fortemente limitata, soprattutto in questo settore, dall’altro compensare detta apertura rendendone tracciabili le attività corrispondenti con ampio ricorso alle forme più avanzate di digitalizzazione dei processi.

Ciò considerando non solo la fase di scelta del contraente, che – si può dire – costituisce la preistoria del digitale applicato alla contrattualistica pubblica, ma includendo nell’orizzonte dell’intervento l’intero ciclo di vita dell’investimento, dalla programmazione alla gestione operativa degli asset post esecuzione.

Innovazione e digitalizzazione evoluta sono, dunque, le basi su cui si fonda il decreto legislativo n. 36 del 2023 senza le quali viene meno l’utilità e la stessa ragion d’essere di questo ennesimo intervento sulla legislazione vigente, peraltro del tutto in linea con le logiche e gli obiettivi di sviluppo e modernizzazione che ispirano Next Generation EU, e quindi il PNRR.
 

 
Indice degli argomenti

• Contratti pubblici: digitalizzazione, trasparenza e qualificazione
• Il potenziamento della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici
• L’utilizzo del Building Information Modelling
• Digitalizzare l’intera procedura dei contratti pubblici
• Le amministrazioni certificanti
• Il Fascicolo Virtuale degli Operatori Economici
• Conclusioni
• Note

Contratti pubblici: digitalizzazione, trasparenza e qualificazione

Conferma tale lettura la relazione al nuovo codice, dove si dice che alla semplificazione si è voluto dare “senso effettivo…aumentando la discrezionalità delle amministrazioni e rimuovendo il goldplating ovunque possibile prevenendo il rischio di fenomeni corruttivi con il più ampio ricorso a digitalizzazione, trasparenza e qualificazione”.

Il Consiglio di Stato, autore della scelta legislativa e della riportata spiegazione che la sorregge, conferma che il trade off su cui si basa l’obiettivo di restituire piena efficacia operativa all’azione amministrativa, e che chiaramente si legge nell’enfasi posta dal nuovo Codice al principio di risultato, è tra semplificazione delle regole e digitalizzazione a garanzia di legittimità delle opzioni operative volta per volta adottate, rese in tal modo tracciabili.

Il tutto senza tagliar fuori ANAC, alla quale fa capo la diversa, più avanzata e significativa funzione che il sistema ha inteso, per la verità non da oggi, attribuirle: la gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, per brevità BDNCP, di cui è titolare esclusiva, ed alla quale fa capo l’intero sistema nazionale di e-procurement basato sulla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici.

Il tutto trova riscontro negli articoli da 19 a 31 del nuovo codice, ai quali vanno aggiunti i riferimenti dell’articolo 30 all’uso di algoritmi nelle decisioni da assumersi mediante automazione (comma 3), la cosiddetta decisione algoritmica, ed ai registri distribuiti, altrimenti detti blockchain, ai quali anche l’articolo 106 fa richiamo, per assicurare monitoraggio, pronta reperibilità e veridicità delle polizze a garanzia prodotte dagli operatori economici.

Al riguardo, particolare attenzione dovrà essere posta, dal punto di vista legale, nella costruzione di detti algoritmi, in quanto comunque chiamati a rendere operative opzioni regolate anzitutto dalle norme del nuovo codice.

Il potenziamento della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici

L’intero sistema si basa sul potenziamento della BDNCP, già introdotta dall’articolo 213 del d.lgs. n.50/2016 (il vecchio codice) e dall’articolo 62 bis del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (il CAD), per assicurare – si legge ancora nella relazione – l’efficacia, la trasparenza e il controllo in tempo reale dell’azione amministrativa per l’allocazione della spesa pubblica in lavori, servizi e forniture, anche al fine del rispetto della legalità e del corretto agire della pubblica amministrazione e prevenire fenomeni di corruzione.

Trattasi, come accennato, di un’opzione da tempo sul tavolo, che punta sulla digitalizzazione interoperativa dell’intero contesto comunicativo ed informativo della spesa pubblica in materia di lavori, servizi e forniture, per portarlo finalmente a compimento grazie all’innovazione tecnologica ed alle più avanzate frontiere aperte dagli strumenti oggi a disposizione degli operatori, siano essi imprese o amministrazioni; la portata informativa della BDNCP viene infatti estesa al punto di coprire tanto la fase programmatoria e progettuale quanto quella riguardante l’esecuzione.

L’utilizzo del Building Information Modelling

A questo mira la gestione informatica e la conseguente possibilità di mettere a sistema tutti i dati riguardanti lo svolgimento della fase esecutiva dei contratti tramite le contabilità che registrano automaticamente modifiche, ritardi, sospensioni ecc. così come la gestione di quella progettuale in uno con l’utilizzo della metodologia Building Information Modelling (BIM) che, obbligatoria dal 1° gennaio 2025 per tutti gli appalti di lavori di importo superiore al milione di euro, non riguarda, come alcuni erroneamente ritiene, la sola fase progettuale ma anche quella esecutiva e la successiva vita operativa dei beni, comprensiva della manutenzione. La riferibilità del BIM anche alla fase esecutiva risulta peraltro puntualmente chiarita nell’allegato I.9, alle lettere da i) ad r) dell’articolo 1, punto 12.

Strumento chiave dell’intera operazione, quindi, è l’interoperabilità tra tutti i sistemi di raccolta e conservazione dei dati di riferimento, posto che le stazioni appaltanti tratteranno l’intero ciclo realizzativo di un contratto con l’utilizzo di strumenti digitali in grado di raccogliere gli elementi rilevanti per trasferirli direttamente alla Banca Dati dell’Anac che, in tempo reale, sarà in grado di mettere tutto a sistema per restituire, alle stesse stazioni appaltanti o a terzi, le informazioni di volta in volta necessarie, peraltro rapportandole ai livelli di conoscenza ed accessibilità stabiliti per ciascun utente.

Digitalizzare l’intera procedura dei contratti pubblici

Chiarisce ancora la relazione del Consiglio di Stato al nuovo codice che le disposizioni in questione, in linea con il PNRR e con le indicazioni rivenienti dalla legge delega, mirano all’obiettivo di fondo di digitalizzare l’intera procedura dei contratti pubblici, fondandola sulla acquisizione di dati e sulla creazione di documenti nativi digitali, da realizzarsi tramite piattaforme digitali in modo da rendere possibile la interazione con le banche dati esistenti e consentendo, contemporaneamente, un arricchimento delle stesse con i nuovi dati prodotti dalle singole procedure.

A tali fini gli operatori economici forniranno tutte le informazioni di volta in volta richieste, a cominciare da quanto necessario per la compilazione del DGUE (Documento di Gara Unico Europeo) attraverso file nativi ed aperti che, in quanto formati direttamente sulla piattaforma della singola stazione appaltante potranno essere direttamente acquisiti dalla BDNCP che potrà metterli subito a disposizione di tutti i soggetti abilitati a prenderne visione, attuando in tal modo i principi di civiltà comunitaria definiti once only o dell’ unicità di invio, semplificando notevolmente le attività di monitoraggio e di controllo ed evitando richieste agli interessati ogniqualvolta servano.

Le amministrazioni certificanti

Terzo polo del sistema descritto, accanto ad amministrazioni ed operatori economici, è costituito da quelle che il dpr 445/2000 definisce Amministrazioni Certificanti (art.1, lett.p), ovvero quelle amministrazioni pubbliche che dovranno rendere disponibili tutti gli elementi in loro possesso, onde consentire di utilizzare anche quelle informazioni.

L’articolo 222, comma 9 del nuovo codice peraltro conferma le sanzioni di natura economica, ancorché graduandole anche nell’applicazione temporale, per quanti omettano di trasmettere dati o trasmettono informazioni non veritiere ad ANAC.

Qualunque stazione appaltante potrà quindi verificare in tempo reale, tramite accesso alla BDNCP, le dichiarazioni rese dai concorrenti, anche relativamente a quei dati che ad oggi non hanno facile, né certo, riscontro; si pensi alla nuova figura dell‘amministratore di fatto, introdotta dall’articolo 94 del codice, informazione che sarà possibile verificare grazie alla messa a sistema dell’intero patrimonio informativo, nella specie riferito non solo alle dichiarazioni da rendersi in gara dal singolo operatore economico mediante corretta compilazione del DGUE ma anche dagli ulteriori elementi rivenienti dalle altre banche dati in grado di ricostruire l’intera storia dell’operatore stesso.

Il Fascicolo Virtuale degli Operatori Economici

In tal senso, una sezione della BDNCP contempla, curandone la gestione, il Fascicolo Virtuale degli Operatori Economici (FVOE), in prima istanza destinato alla verifica dell’assenza delle cause di esclusione, nonché dei dati e dei documenti relativi ai criteri di selezione che l’operatore economico vi inserisce.

Peraltro, quale elemento del FVOE il codice altresì prevede un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni fondato su requisiti reputazionali valutati in base ad indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché di accertamenti definitivi che esprimano l’affidabilità dell’impresa in fase esecutiva, il rispetto della legalità, e degli obiettivi di sostenibilità e responsabilità sociale su cui si fonderà il rilascio del rating d’impresa, espressamente previsto dall’articolo 109 del codice, da attuarsi nei prossimi 18 mesi.

Ancora, il comma 7 dell’articolo 222 prevede che l’ANAC collabori con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione per l’attribuzione del rating di legalità delle imprese, di cui alla vigente disciplina extra codicistica, che concorre alla determinazione della reputazione dell’impresa espressamente normata nel nuovo codice all’articolo 109.

Conclusioni

L’efficace implementazione del quadro sintetizzato rappresenta quindi la vera conditio sine qua non per realizzare quel cambio di passo che il nuovo codice ha inteso dare al problema, negli ultimi decenni sempre più impattante, dell’incapacità di realizzare tutti gli investimenti di cui il Paese necessita.

La scelta, come appare evidente, è quella di stabilizzare, con gli opportuni presidi, le soluzioni che hanno permesso di superare, con numeri di PIL che non hanno precedenti nella storia medio recente, la ripresa post pandemia.

I presidi sono costituiti dalla digitalizzazione dei processi in senso avanzato, la cui implementazione è opera non facile e che, nonostante il tempo fin qui trascorso, necessita ora della spinta finale. Bene, quindi, il rinvio dell’efficacia delle relative regole al primo gennaio 2024; bene quindi la già intervenuta emanazione, specie da parte di AgID[1] ed ANAC[2], delle necessarie disposizioni attuative.

Spetta alle Stazioni Appaltanti e alle altre amministrazioni coinvolte di attivarsi, anche mediante dotazione di personale adeguato, da reindirizzare sulle nuove funzioni o da assumere ex novo. In questo quadro da qui a fine anno non sembra esserci tempo specie per le stazioni appaltanti che intendano continuare ad operare come tali, nel senso che l’assunzione di professionalità adeguate ed il relativo addestramento appare al momento come una priorità ineludibile, così come la riorganizzazione delle piante organiche delle amministrazioni che l’articolo 15 del codice, al comma 4, espressamente evoca.

Ciò anche alla luce delle disposizioni dell’allegato I.9, riguardante la già evocata tematica del BIM, dove è previsto che le stazioni appaltanti nominino all’interno della struttura di supporto al RUP un gestore dell’ambiente di condivisione dei dati ed almeno un gestore dei processi digitali supportati da modelli informativi nonché, per ogni intervento, un coordinatore dei flussi informativi.

 

Note

[1] AgID, d’intesa con ANAC, ha adottato la determinazione n. 137, dello scorso 1° giugno, avente ad oggetto “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale”, ai sensi dell’art. 26 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante Codice dei contratti pubblici” dove peraltro trovano conferma tutte le letture qui date in ordine a senso e portata del sistema nazionale di e- procurement.

[2] ANAC ha emanato una serie di delibere datate 20 giugno 2023 e rese note con comunicato in gazzetta ufficiale del 30 giugno, tra le quali ben quattro (nn. 261-264), in vigore dal 1° luglio 2023, ma efficaci dal 1° gennaio 2024, riguardano i temi che qui rilevano: in specie il provvedimento di cui all’articolo 23, comma 5, del codice relativo alle informazioni che le stazioni appaltanti devono trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche ed ai tempi entro i quali i titolari delle piattaforme e delle banche dati garantiscono l’integrazione con i servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale (del.261); quello previsto dall’articolo 24, comma 4, relativo al Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico FVOE (del.262); le modalità di attuazione della Pubblicità Legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici ai sensi dell’articolo 27 (del.263); l’individuazione delle informazioni e dei dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici che rilevano ai fini dell’assolvimento degli obblighi di pubblicazione di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 28 (del.264).