La Finanza di progetto nel nuovo Codice dei Contratti pubblici: verso un’ulteriore liberalizzazione dell’istituto
La Finanza di progetto nel nuovo Codice dei Contratti pubblici:
verso un’ulteriore liberalizzazione dell’istituto
A cura di Avv.Rosalba Cori
L’Avvocato Rosalba Cori ha curato un Paper di approfondimento sulla Finanza di Progetto aggiornato alle ultime normative 2024.
INDICE
Finanza di progetto e qualificazione giuridica
Il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, “Codice dei contratti pubblici in attuazione del dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78 recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”, ha riscritto, innovandolo profondamente, l’ormai abrogato Codice 50/2016 ed ha apportato importanti modifiche anche all’istituto del Partenariato Pubblico – Privato (“PPP”).
All’interno del libro IV del nuovo Codice, interamente dedicato al Partenariato Pubblico Privato e alle Concessioni, la finanza di progetto è inserita nella Parte II riservata ai contratti di concessione (in particolare, nel Titolo IV rubricato proprio Finanza di progetto).
Nella Relazione di accompagnamento al Codice (“Relazione agli articoli e agli allegati”) si legge che, per quanto riguarda lo strumento della finanza di progetto, la relativa disciplina è stata innanzitutto più correttamente collocata in seno alla Parte II del Libro IV, dedicata ai contratti di concessione, trattandosi di una particolare modalità di finanziamento delle concessioni.
Prosegue la Relazione affermando che “sempre sul piano sistematico sono stati meglio precisati i rapporti tra concessione e finanza di progetto. Non si tratta di due tipi contrattuali diversi, come nella struttura dell’impianto codicistico del 2016. È il medesimo contratto di concessione che può essere finanziato, sia in “corporate financing”, sia in “project financing”. In ragione delle peculiarità di tale ultima operazione economica (in cui la società di progetto isola il progetto e consente di schermarlo dai rischi operativi), sono state comunque riservate alla finanza di progetto norme specifiche in tema di aggiudicazione ed esecuzione del contratto (la finanza di progetto è così diventata un capitolo “interno” alla disciplina della concessione)”.
Il legislatore del 2016 aveva classificato la finanza di progetto tra i contratti di PPP (D.Lgs. 50/2016, art. 180, c. 8) accanto a: concessione di costruzione e gestione, concessione di servizi, locazione finanziaria di opere pubbliche, contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti (ovvero le caratteristiche dei contratti di PPP).
Il nuovo legislatore considera la finanza di progetto una particolare forma di contratto di concessione con finanziamento project.
In proposito si ritiene che anche questa volta il legislatore non abbia contribuito a fare chiarezza sull’istituto, se non nella corretta qualificazione della rubrica dell’attuale articolo 193 “Procedura di affidamento”, quale in effetti è la finanza di progetto, ai sensi della legislazione nazionale, sin dalla sua comparsa nella “Legge quadro in materia di lavori pubblici” (Legge 109/1994 e ss.mm.ii, artt. 37-bis e seguenti), ad opera della Legge n. 415/1998 (c.d. legge Merloni-ter).
La finanza di progetto, a parere di chi scrive, è proprio quel peculiare tipo di procedura di affidamento, di un contratto di concessione o di PPP, ad iniziativa di operatori economici privati che presentano una proposta progettuale all’amministrazione al fine della valutazione della fattibilità e del pubblico interesse della stessa e della successiva messa in gara per l’affidamento del contratto.
Come affermato da costante giurisprudenza, si tratta, in particolare, di “una procedura che enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità. La seconda serie, più precisamente, è distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione” (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1005).
Il contratto di concessione, infatti, rappresenta l’oggetto di affidamento della procedura di gara sia che tale contratto abbia un tipo di finanziamento project finance, sia un tradizionale finanziamento corporate.
In altre parole, la tipologia di finanziamento non incide sulla fisionamia del contratto di concessione che è propriamente caratterizzata del trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario e dalla corretta allocazione dei rischi di progetto.
Finanza di progetto e novità del nuovo Codice
Ciò evidenziato da un punto di vista sistematico, per quanto concerne la disciplina della finanza di progetto il nuovo Codice ne ha semplificato ulteriormente l’iter e gli adempimenti previsti a carico dei soggetti proponenti. Si ricorda che già il D.L. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni, convertito con modificazioni dalla Legge 120/2020) aveva previsto che le proposte potessero essere presentate “anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente”.
Ciò ha significato che da allora in poi le proposte progettuali hanno previsto anche opere e/o servizi già inclusi negli strumenti di programmazione pubblici oppure opere o servizi non ancora messi a gara dalle stesse amministrazioni e non più, come accadeva in passato, solo proposte non individuate dall’Amministrazione negli strumenti programmatori.
Tale modifica è stata tra le più rilevanti dell’istituto – che nel corso dei venticinque anni dalla sua introduzione ha subito numerosi cambiamenti – insieme a quella introdotta dal c.d. decreto “sblocca cantieri” (D.L. n. 32/2019, convertito dalle Legge n. 55/2019) il quale aveva ampliato agli investitori istituzionali (a mero titolo esemplificativo: Cassa Depositi e Prestiti, Istituto per il Credito Sportivo; Fondi comuni di investimento immobiliare; Assicurazioni; Casse di previdenza e Fondi pensione, ecc.) la platea dei soggetti ammessi a presentare le proposte.
Il nuovo Codice 36/2023 semplifica ulteriormente la procedura della finanza di progetto.
Innanzitutto sono stati espunti dall’articolo 193 del nuovo Codice i primi quattordici commi dell’articolo 183 dell’abrogato del Codice 50/2016 relativi alla c.d. finanza di progetto ad iniziativa pubblica, atteso che tale procedimento non era stato utilizzato nella prassi e che presentava caratteristiche simili all’affidamento dei contratti di concessione secondo le tradizionali procedure di gara.
Il nuovo articolo prevede, quindi, una sola procedura di gara c.d. ad iniziativa privata nella quale sono stati eliminati anche tutti i riferimenti alla nautica da diporto (alla quale, comunque, continua ad applicarsi la disciplina dell’istituto).
Il legislatore, inoltre, non richiede particolari requisiti agli operatori economici per la fase di presentazione delle proposte, a differenza di quanto accadeva nel citato articolo 183 dell’abrogato Codice. Essi possono formulare le proposte e dotarsi nella successiva fase gara per l’affidamento dei lavori o dei servizi, dei requisiti previsti dal bando.
In tale senso è stata semplificata anche la partecipazione degli investitoti istituzionali che possono presentare proposte anche in assenza dei requisiti e acquisirli successivamente in sede di partecipazione alla gara avvalendosi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti o impegnarsi a subappaltare (anche integralmente), le prestazioni oggetto del contratto di concessione a imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando, a condizione che il nominativo del subappaltatore sia comunicato all’ente concedente entro la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta.
Non è più richiesta, in questa prima fase, la presentazione della garanzia provvisoria né l’impegno a prestare una cauzione nella misura del 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Con ciò agevolando notevolmente i soggetti proponenti che spesso in passato hanno trovato difficoltà ad ottenere tali garanzie in una fase “para-concorsuale”, anteriore a quella di gara vera e propria.
Resta inalterata la tempistica per la valutazione della proposta da parte dell’amministrazione concedente essendo stati reintrodotti i 90 giorni per la dichiarazione di fattibilità della medesima (che erano stati sostituiti, nella bozza iniziale del Codice, dall’avverbio “tempestivamente”).
È stato, altresì, ripristinato il riferimento unico all’istituto della prelazione a favore del promotore, non prevedendo più che l’amministrazione potesse alternativamente disporre nel bando il riconoscimento al promotore di un punteggio premiale (c.d. sistema alla cilena) al ricorrere dei presupposti di legge (ciò che avrebbe potuto disincentivare i proponenti all’utilizzazione dello strumento della finanza di progetto).
Al fine di incentivare il ricorso alle più moderne ed efficienti soluzioni tecnologiche, tra gli elementi oggetto di valutazione è stata inserita anche la capacità di generare soluzioni innovative tenendo conto della quota di investimenti destinata al progetto in termini di ricerca, sviluppo e innovazione tecnologica.
Viene reintrodotta, nell’ultimo comma dell’articolo, la possibilità per l’ente concedente di sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato.
Ottieni il Paper Completo a cura dell’Avvocato Rosalba Cori: “Sistematizzazione e disciplina del PPP nel nuovo Codice dei contratti pubblici. Prospettive per il mercato delle infrastrutture e dei servizi”
Società di scopo
Al successivo articolo 194, comma 1, è stata modificata la denominazione di “società di progetto”, in quella di “società di scopo” maggiormente evocativa della funzione ed in linea con la denominazione utilizzata in ambito finanziario di “special purpose vehicle”.
Il medesimo articolo prevede l’obbligo della costituzione della società di progetto per contratti al di sopra della soglia comunitaria quale elemento tipico dei contratti di partenariato finalizzati a realizzare e/o gestire infrastrutture.
L’abrogato Codice 50 prevedeva che fosse il concedente a stabilire, nel bando, se la costituzione della società di progetto fosse obbligatoria ovvero rimanere una facoltà per l’aggiudicatario della concessione.
Tuttavia essendo la società di scopo un elemento qualificante dei contratti di partenariato con finanziamento project, il legislatore ha scelto di non lasciare questo aspetto alla discrezionalità del concedente o dell’aggiudicatario. La società di scopo ha, infatti, la finalità di realizzare il principio del c.d. ring fence che consente di garantire stabilità al meccanismo di convogliare i flussi di cassa realizzati dal progetto nella fase di gestione, per il ripagamento dei debiti contratti attraverso la separazione del fabbisogno finanziario del progetto dal bilancio dei promotori. La separazione si realizza proprio mediante la costituzione di una unità economica ad hoc (società di scopo) avente personalità giuridica autonoma.
Il ring fence costituisce una garanzia per la riuscita dell’operazione ed incentiva gli investitori privati ad entrare nel progetto per le seguenti principali ragioni: i) la costituzione della società di scopo a valle dell’aggiudicazione costituisce un requisito di bancabilit; il debito utilizzato per finanziare il progetto è tecnicamente “fuori bilancio”, i finanziatori possono rivalersi sui flussi di cassa del progetto e sui beni della società di progetto; ii) in caso di fallimento di uno dei soggetti aggiudicatari la società di scopo prosegue la sua missione; iii) in caso di fallimento della società di scopo i promotori continuano nella loro propria attività di impresa (salva la responsabilità personale e solidale dei soci per il rimborso dei contributi eventualmente erogati dal concedente).
Superamento del limite della contribuzione pubblica
Preme, infine, ricordare un’ulteriore previsione del nuovo Codice, in materia di contratto di concessione, che si ritiene potrà avere una ricaduta rilevante sull’istituto in argomento.
Si tratta del limite alla contribuzione pubblica nei contratti di concessione. Il Codice 50/2016, all’art. 165, comma 2, poneva un limite stabilendo che, ai fini del conseguimento dell’equilibrio economico finanziario, l’amministrazione aggiudicatrice potesse stabilire un prezzo (anche nella forma della cessione di beni immobili), il cui valore, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non potesse essere superiore al 49% del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
Il nuovo Codice ha eliminato tale limite scegliendo una soluzione coerente con il diritto europeo.
La direttiva europea del 2014, detta infatti il requisito della traslazione del rischio operativo in termini qualitativi e non rigidamente quantitativi. In particolare, rispetto alla configurazione della tipologia contrattuale, la direttiva europea non contempla un limite fisso all’ammontare della contribuzione pubblica necessaria a porre l’operazione economica finanziaria in equilibrio purché nel complesso l’operazione economica rispetti le condizioni di traslazione del rischio operativo.
Similmente nel nuovo Codice, ai fini della configurazione del contratto di concessione, non viene dettato alcun limite quantitativo (ma solo qualitativo) al valore monetario del rischio che la concessione deve trasferire all’operatore privato.
L’eventuale riconoscimento di un contributo pubblico, in misura superiore alla percentuale indicata nelle decisioni Eurostat (50%) e calcolato secondo le modalità ivi previste, ha riflessi esclusivamente contabili, non consentendone la contabilizzazione fuori bilancio dell’asset realizzato. Ciò esclude, quindi, che la concessione possa essere utilizzata per aggirare le misure restrittive di finanza pubblica come spesso è accaduto nel nostro Paese per tale tipologia di operazioni.
In conclusione, nel nuovo Codice, la circostanza di un contributo pubblico superiore al 49% non esclude che, ricorrendo gli elementi tipici della fattispecie contrattuale, l’operazione economica possa essere qualificata concessoria ai fini dell’applicazione della relativa normativa sulle procedure di aggiudicazione e di esecuzione.
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Contributo pubblico e fondi comunitari
Altro elemento rilevante sul tema della contribuzione pubblica concerne la natura dei fondi comunitari.
Si cita in proposito la Delibera Anac del 20 settembre 2022, n. 432, recante “Il limite del 49% di contributo pubblico nelle operazioni di PPP (del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ss.mm.), e utilizzo dei contributi europei a fondo perduto”, che ha apportato chiarimenti in proposito.
La Delibera prevede che, i finanziamenti a fondo perduto di provenienza euro-unitaria, anche nell’ambito del PNRR, se non incidono sulla finanza pubblica nazionale e non risultano in qualche modalità o forma a carico della pubblica amministrazione, possono ritenersi esclusi dalle valutazioni relative al “contributo pubblico” e, in particolare, al perimetro del 49% di cui agli articoli 165, comma 2, e 180, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Ciò in quanto – come afferma l’Anac – destinati a “nettare” la quota di investimento.
Precisa la Delibera che, in caso di distinzione tra risorse europee a fondo perduto (grants) e prestiti onerosi soggetti a obbligo di restituzione da parte dello Stato italiano (loans), tale indicazione si applica esclusivamente alle risorse europee a fondo perduto (grants).
Vero è che dall’entrata in vigore del nuovo Codice le linee guida Anac sono abrogate, ma si ritiene che i molti dei principi affermati anche da altre fonti ed attuati nella prassi, possano continuare a ritenersi efficaci, almeno sino a quando nuove norme ne mutino l’orientamento interpretativo.
Sul tema della suddetta delibera, in particolare, è lo stesso il Manuale esplicativo del Regolamento SEC 2010 che chiarisce espressamente quanto deliberato dall’ANAC, precisando che la valutazione della contribuzione a copertura del costo di investimento da parte della PA deve escludere i contributi europei, i quali riducono il fabbisogno finanziario del progetto su base nazionale. Tale Manuale (edizione 2019) esclude esplicitamente dal novero dei finanziamenti di enti della Pubblica Amministrazione ogni contributo a fondo perduto derivante da entità internazionali che siano il risultato di accordi intergovernativi destinati a soggetti non appartenenti alla PA.
Conclusioni
In conclusione si auspica che, il procedimento della finanza di progetto – che consente il coinvolgimento degli operatori economici privati sin dalla fase di programmazione delle opere e/o dei servizi (essendo sempre prevista la possibilità di presentare proposte non incluse negli strumenti di programmazione) -, così come ulteriormente semplificato, possa trovare ampia attuazione in un periodo storico in cui non soltanto i finanziamenti privati, ma soprattutto la ricerca di soluzioni tecnologiche innovative e di sostenibilità energetica e ambientale, risultano di fondamentale rilevanza, anche ai fini del raggiungimento degli obiettivi del PNRR.
Ottieni il Paper Completo: “Sistematizzazione e disciplina del PPP nel nuovo Codice dei contratti pubblici. Prospettive per il mercato delle infrastrutture e dei servizi”
Paper di approfondimento sulla Finanza di Progetto aggiornato alle ultime normative 2024
