ANAC: MODIFICHE NORMATIVE ALL’ISTITUTO DEL RATING D’IMPRESA

A cura degli Avv.ti Pierluigi Piselli e Gianni Marco Di Paolo

1. L’ANAC, dopo aver valutato le numerose osservazioni ricevute sul proprio documento concernente il rating di impresa, ha preso atto delle difficoltà applicative poste dalle relative norme sia della legge delega (art. 1, co.1, lett. nn) sia del Codice (art. 83, co. 10).

Specificamente l’ANAC, con l’Atto di segnalazione n. 2 d.d. 1.2.2017,  inviato a Governo e Parlamento, propone tre correttivi alla disciplina del codice:

• limitare il rating di impesa considerandolo rilevante solo ai fini della valutazione dell’offerta qualitativa;
• riconsiderare la strutturazione del rating di impresa basandolo esclusivamente su chiari indici di past performance (pochi, facilmente misurabili, oggettivi) tali da operare in maniera automatica evitando spazi di discrezionalità ed i connessi rischi di contenzioso;
• coordinare il rating di impresa con il diverso istituto del rating di legalità.

2. Facciamo qualche considerazione

In effetti, aldilà della generale condivisione dell’istituto del rating di impresa che, secondo l’Autorità, occupa “un ruolo chiave nel processo di trasformazione del mercato dei contrati pubblici”, si potrebbe trarre la conclusione che l’ANAC, rinviando al legislatore una serie di questioni, stia di fatto chiedendo un soccorso al fine di ben ottemperare al proprio compito previsto dall’art. 83, comma 10 secondo cui, con apposite linee guida (che avrebbero dovuto essere adottate entro il 18 luglio 2017), si sarebbero dovuti definire i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della certificazione concernente il rating di impresa.

3. Orbene, con l’atto di segnalazione in esame, l’ANAC solleva una serie di dubbi interpretativi sulle norme.

È del tutto evidente, innanzitutto, come ANAC abbia ritenuto necessario rimettere la questione al legislatore piuttosto che dar corso all’attività di regolazione, ritenendo in tal modo implicitamente che le problematiche interpretative non fossero alla sua portata o comunque che non potessero essere risolte autonomamente.

Appare di tutta evidenza, per altro verso, come il rating di impresa debba essere istituito presso l’ANAC che ne cura la gestione (art. 83, comma 10). Ed è altrettanto evidente come il sistema del rating di impresa valga a tutto tondo (forniture, servizi e lavori sopra e sottosoglia).

Nel caso dei lavori, poi, ai sensi dell’art. 84, 4 co. del Codice, lett. d, saranno le SOA ad attestarne il possesso (e ciò analogamente a quanto avviene per le certificazioni dei sistemi di qualità).

4. In secondo luogo, per quel che concerne il rapporto fra rating di impresa e rating di legalità, si evince dall’art. 83, co. 10 del Codice che quest’ultimo è un presupposto (presumibilmente non necessario, posto che il rating di legalità non è obbligatorio) del rating di impresa. Anche l’art. 213 co. 7 del Codice specifica che il rating di legalità “concorre anche alla determinazione del rating di impresa”, con ciò chiarendo che il rating di legalità pur se slegato dal secondo, tuttavia, ove esistente, contribuisce alla formazione dell’altro.

È del resto intuitivo comprendere come il rating di impresa, riguardando i requisiti reputazionali (di past performance) è ben più ampio del rating di legalità, che fa riferimento ai fenomeni concernenti profili penali o condotte anticoncorrenziali.

5. Infine, con riguardo agli indici misurabili ed oggettivi (tali da operare in maniera automatica), la loro precisa individuazione è specificamente demandata alle linee guida dell’ANAC.

Il tutto è legato alla decisione su come debba applicarsi il rating di impresa nelle procedure di scelta del contraente.

Orbene, aldilà del sistema volontaristico o obbligatorio ovvero delle “misure di premialità” o delle “penalità o premialità” sulle cui problematiche l’ANAC si sofferma nel proprio atto di segnalazione, occorre chiedersi in cosa si debba estrinsecare il rating di impresa ed in quale fase della procedura agisca.

Ad avviso di chi scrive, i momenti in cui il rating di impresa può esplicare effetti sono due: quello dei requisiti di qualificazione e quello della valutazione dell’offerta.

Nulla vieta che il rating di impresa possa avere effetti in entrambe le fasi sopracitate.

Si potrebbe configurare il rating di impresa come una sorta di voto (es.: da 0 a 10) attribuito in funzione di precisi indici valutabili in termini aritmetici.

Si potrebbe pensare:

• al rating di legalità (punteggio da 1 a 3 in funzione delle “stellette” attribuite dalla Autorità per la concorrenza);
• alla storia dell’impresa (punteggio da 1 a 3 in funzione della storia dell’Impresa e cioè presenza sul mercato da oltre 35 anni, da oltre 15 anni e da oltre 30 anni);
• alla reputazione dell’impresa (punteggio da 1 a 4 in funzione della litigiosità dell’impresa in fase di gara – cause intentate e risultato finale –; della litigiosità dell’impresa in fase esecutiva – cause intentate e risultato finale -; del rispetto del termine finale con applicazioni di penali);
• al numero delle varianti introdotte nei contratti in cui la progettazione era a carico dell’impresa.

Il voto così raggiunto dovrebbe poi essere tramutato in un coefficiente di ampliamento dei requisiti di qualificazione (es. fino a 5 nessuna implementazione in quanto rating di impresa insufficiente; da 6 a 10, implemento progressivo del 10%, 20%, 30%, 40%, 50% di tutti i requisiti).

Stessa impostazione, si dovrebbe dare in fase di assegnazione dei punteggi attributi in fase di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con incremento progressivi.

Si tratta, si ripete, di una suggestione per il legislatore e per l’ANAC stessa.

Così facendo il rating di impresa potrebbe facilmente iniziare ad operare ed essere al tempo stesso spinta per le imprese sane a veder premiata la propria attenzione a seguire pratiche corrette nella fase dell’affidamento e dell’esecuzione delle commesse pubbliche.