APPALTI SOTTO SOGLIA, PROCEDURE A INVITI E TUTELA DELLA CONCORRENZA: ECCO LE INDICAZIONI DEL CONSIGLIO DI STATO
L’articolo “Appalti sotto soglia, procedure a inviti e tutela della concorrenza: ecco le indicazioni del Consiglio di Stato” , a cura dell’Avv. Pierluigi Piselli , pubblicato il 28/10/2019 su Agenda Digitale
Favor partecipationis, parità di trattamento degli operatori economici, trasparenza ed efficienza amministrativa: in materia di appalti pubblici, molti – e potenzialmente contrastanti – sono i principi che vengono in rilievo. A fare chiarezza sulle modalità operative che consentono il loro opportuno bilanciamento è intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 6160/2019 (depositata il 12 settembre 2019), resa sul tema delle procedure negoziate negli affidamenti sotto soglia.
Secondo il Giudice amministrativo, l’operatore economico non invitato alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2 lett. c) D.lgs. 18 aprile 2016, n.50, il quale comunque ne sia venuto a conoscenza e abbia presentato un’offerta conforme alle prescrizioni normative di gara, non può partecipare alla procedura suddetta e, qualora partecipante, deve essere legittimamente escluso dalla stazione appaltante. Tale esclusione deve avvenire senza alcuna valutazione nel merito dei requisiti e tanto meno della domanda di partecipazione alla procedura.
Occorre ricordare come in una precedente pronuncia (la n. 3989 del 29 giugno 2018), la Sezione aveva stabilito che il principio di massima partecipazione e apertura alla concorrenza negli appalti prevale sulla possibilità della stazione appaltante di limitare il numero dei partecipanti con l’obiettivo di snellire le procedure, riconoscendo il diritto dell’operatore non invitato di avanzare un’offerta per la gara, (fatta salva la possibilità per la PA di escluderlo per carenze di qualificazione o vizi dell’offerta, o con motivazioni legate all’eccessivo appesantimento della procedure che ne sarebbero potute derivare). In quella ipotesi, tuttavia, l’impresa coinvolta risultava cessionaria di un ramo d’azienda invitata al procedimento, essendosi la cessione perfezionata nel periodo tra l’invito ed il termine per presentare l’offerta. Dunque, l’operatore economico non invitato era pienamente legittimato a partecipare alla competizione.
Nella pronuncia da ultimo resa, il Collegio si è soffermato in particolare sull’art. 36 del Codice dei Contratti pubblici (Codice appalti, recentemente modificato a seguito dell’entrata in vigore del Decreto n.55/2012, c.d. “Sblocca Cantieri”, convertito nella legge n. 32/2019, con rinvio all’art. 63 del medesimo Codice), il quale, alla lettera c) del comma 2, prevede una peculiare modalità di selezione per quanto attiene gli affidamenti sotto soglia comunitaria. In particolare, si prevede una prima fase di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – ed una seconda fase, di negoziazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare. Evidente, dunque, la differenza rispetto alle ordinarie procedure di affidamento, in cui è l’operatore economico a proporsi, inoltrando domanda di partecipazione in adesione al bando di gara pubblicato dalla PA.
Il meccanismo previsto al citato art. 36 del Codice dei Contratti riconosce all’Amministrazione una certa discrezionalità circa l’individuazione delle imprese da invitare, con il risultato di restringere di fatto il mercato. Sul punto, si rammenta che in sede di parere sullo schema del nuovo Codice degli Appalti Pubblici, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato, pur comprendendo l’esigenza di dare attuazione al principio di delega che richiedeva una regolamentazione specifica per i contratti sotto soglie comunitarie e soprattutto una disciplina ispirata a criteri di massima semplificazione e celerità dei procedimenti, non aveva mancato di evidenziare il rischio che una eccessiva semplificazione degli affidamenti sotto soglia, potesse risolversi in un deficit di concorrenza e partecipazione, data anche la loro rilevante incidenza in termini numerici (parere n. 855/2016)
Il Giudice amministrativo ha peraltro ricordato come sia stato il Legislatore ad aver svolto una ponderazione degli interessi in gioco e ad aver espressamente consentito, sotto le soglie di valore comunitario, lo svolgimento di procedure semplificate. La Legge, invero, stabilisce alcune limitazioni, quasi dei correttivi alla libertà decisionale della Stazione Appaltante, costituiti dal rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, nonché, e soprattutto, del principio di rotazione, “l’unico espressamente richiamato per le procedure di gara relative ai contratti sotto soglia dal primo comma dell’art. 36” e che, per l’attuale formulazione, ha portata più ampia di quella della previgente norma. È infatti previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”; in altri termini, che l’alternanza tra gli operatori economici si realizzi già al momento della scelta di coloro che dovranno essere invitati a partecipare alla procedura.
La parziale chiusura al mercato che si viene a creare in caso di ricorso alla procedura negoziata è inoltre giustificata da una peculiare esigenza, quella di assicurare la celerità dell’iter di selezione ed affidamento della commessa, esigenza da ritenersi, si legge nella sentenza, “non irragionevole” per le gare di importo inferiore alla soglia comunitaria. D’altronde, osserva il Collegio, «consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative».
Con ciò frustrando le istanze di celerità, laddove, inconfutabilmente, “il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché – osserva la Sezione – non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati”.
Il tutto con la stigmatizzata conseguenza che “l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura”, dilatati in modo indefinito ed ingiustificato, in palese violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa e della ratio sottesa alla norma. Né, secondo il Consiglio di Stato, è possibile affermare che l’offerta dell’impresa non invitata dovrebbe essere accantonata solo in caso di “aggravio insostenibile del procedimento di gara” ed un “concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità”, poiché tale interpretazione introdurrebbe un criterio di ammissione alla procedura “eccessivamente generico ed ampiamente discrezionale”, arrivando ad escludere l’operatore legittimamente invitato alla negoziazione e ad estendere ad libitum il numero di potenziali operatori.
Il sistema delineato dall’attuale Codice dei Contratti pubblici mira, dunque, ad assicurare un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni e rotazione degli inviti; proprio in ragione di ciò, “l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti”.
Laddove, invece, la procedura di cui all’articolo 36 venga attivata senza restrizioni al numero di coloro che possono presentare offerte, così da configurarsi come vera e propria gara aperta al mercato, la rotazione non avrebbe motivo di essere, come recentemente puntualizzato anche dal TAR Calabria-Catanzaro Sezione I, con sentenza 20 luglio 2019, n. 1457.
