L’avvalimento di garanzia nel nuovo codice secondo il TAR Liguria

A cura di Patrizio Giordano

TAR Liguria 462_2024

La recente sentenza del TAR Liguria, sez. I, 25.06.2024, n. 462 si esprime in merito all’ammissibilità dell’avvalimento di garanzia nel nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023.

Il TAR rammenta anzitutto l’elaborazione giurisprudenziale delle due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del vecchio codice di cui al D.Lgs. n. 50/2016, ovvero:

• l’avvalimento di garanzia, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione e specifica indicazione delle risorse tecniche, strumentali ed umane;
• l’avvalimento tecnico-operativo per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate.

Successivamente, il Collegio analizza l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 rilevando una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.

Sostiene il TAR che “Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione” precisando che “Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l’impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento”.

Il TAR, tuttavia, ritiene che l’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, in forza della Direttiva appalti n. 2014/24/UE la quale, all’art. 63, prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.

Il Collegio, pertanto, conclude che “la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio”.