Raggruppamenti temporanei di imprese: problemi aperti alla luce del d.lgs. 36/2023
Raggruppamenti temporanei di imprese: problemi aperti alla luce del d.lgs. 36/2023
A cura dell’Avv. Stefano de Marinis
Indice degli argomenti
- Premessa
- L’articolo 97 del nuovo codice ed i problemi connessi
- I problemi concernenti l’art.68
- Conclusioni
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Premessa
Sin dalle origini, la disciplina comunitaria degli appalti pubblici ha inteso favorire, tramite strumenti associativi, i processi di crescita delle piccole e medie imprese, che per loro dimensione non avrebbero singolarmente avuto capacità di accedere alle commesse; ciò obbligando le stazioni appaltanti a prevedere espressamente modalità di partecipazione in forma associata e disponendo, in parallelo, il divieto di imporre forme giuridiche particolari per concorrere, riservando eventuali richieste in tal senso alla fase successiva all’aggiudicazione.
Nel recepire dette previsioni, il legislatore nazionale ha via via elaborato un’ampia disciplina volta a definire molteplici aspetti di dettaglio che trovano ancor oggi posto nell’articolo 68 del nuovo codice, peraltro volto alla semplificazione della materia, secondo quanto più volte sollecitato dalla giurisprudenza comunitaria oltre che dallo stesso d.lgs. 36/2023, adottato in base ad una legge delega che impone di superare la sovra regolazione degli istituti rispetto al solo dettato comunitario.
L’articolo 97 del nuovo Codice ed i problemi ed i problemi connessi
Non può non considerarsi in premessa come la disciplina dei raggruppamenti temporanei di imprese fosse storicamente basata sul principio della non modificabilità della relativa composizione, salvo specifiche ed enumerate eccezioni in prevalenza riferite alla fase dell’esecuzione del contratto; limature a siffatta impostazione erano state più di recente adottate dal legislatore sospinto dagli interventi della giurisprudenza comunitaria e amministrativa.
Ciò posto, tutte le previgenti limitazioni risultano oggi superate in forza degli innovativi contenuti dell’articolo 97 del d.lgs. n.36
La norma, così introdotta per dar seguito alla decisione della Corte di Giustizia 3 giugno 2021, sez. IX, in causa C-210/20, prevede infatti che non solo la perdita dei requisiti di ammissione, generali o speciali, da parte di uno dei partecipanti, prima della formulazione dell’offerta, non comporta l’esclusione se si procede all’estromissione o alla sostituzione dell’interessato, ma che la stessa regola vale laddove il problema sorga successivamente alla formulazione dell’offerta, prima del l’aggiudicazione, con il solo limite della comunicazione alla stazione appaltante, a cura degli interessati, del verificarsi della causa escludente con le misure adottate per superarla, e dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta.
Sebbene sia previsto che laddove la stazione appaltante ritenga che le misure adottate per sanare la carenza siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata (così il comma 2 dell’art.97), il punto riguarda gli effetti particolarmente innovativi e problematici che la nuova disciplina pone.
Al di là di notare come l’articolo 97 estenda in modo non scontato all’istituto dei raggruppamenti di imprese una lettura della legislazione comunitaria riferita alla diversa fattispecie dell’avvalimento, sul punto rilevano i contenuti della relazione che accompagna il nuovo Codice dove si legge che sotto il profilo sostanziale, le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, e che tenuto conto delle incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sulle antevigenti disposizioni, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive.
Sempre dalla Relazione emerge anche come la facoltà di sostituire o estromettere l’operatore sia stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano in corso di gara nonché per quelle che si verificano in precedenza, ma per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti che si sono adoperati per presentare un’offerta ammissibile e della velocità della procedura.
Posto quindi che la carenza del requisito può essere anche preesistente alla gara, nei termini a tutela della par condicio riportati dalla relazione, restano da chiarire altre rilevanti questioni: ad esempio come trattare l’offerta presentata e già valutata laddove, ai sensi della lettera b) del comma 1, la causa escludente si sia verificata, o il requisito di quantificazione sia venuto meno, successivamente ad essa.
In tutti i casi in cui alcuni punteggi siano stati assegnati in base ad elementi di offerta riconducibili all’esperienza di un operatore poi sostituito prima dell’aggiudicazione, occorrerà dunque riaprire il procedimento di valutazione per esaminare gli elementi prodotti in ipotesi dall’impresa che subentra ? L’aggiudicazione è da intendersi ai sensi dell’art.17 del codice come quella “proposta” o “la definitiva” ? Qual è l’organo deputato ad operare le diverse valutazioni del caso ? … in rapporto alle singole diverse procedure di affidamento ?
Trattasi di ipotesi che non sembrano precluse dalla legge, soprattutto se il riferimento giurisprudenziale dal quale muove l’intervento modificativo della precedente disciplina si riferisce alla fattispecie del l’avvalimento, dove la sostituzione dell’ausiliario rappresenta l’unica ipotesi considerata.
La legge stessa, del resto, tende a considerare il problema parlando di immodificabilità sostanziale dell’offerta che l’intero programma, di sostituzione per sottrazione o per ricorso ad altro operatore, di fatto pone, con l’evidente finalità di salvaguardare il più possibile la procedura di gara, vero e proprio obbiettivo non solo della disciplina qui in evidenza ma dell’intera portata nuovo Codice.
A testimonianza della problematicità della situazione, nella relazione che accompagna il d.lgs. 36 si legge, ancora una volta, che l’espressione in parola è stata ritenuta preferibile rispetto alla dizione originariamente ipotizzata (“mantenendo gli standard qualitativi e quantitativi dell’offerta presentata”); consapevolezza si riscontra anche in merito al fatto che con la sostituzione si verifica un mutamento soggettivo ciò che impone di intendere il riferimento all’offerta soltanto in senso oggettivo.
Questioni interpretative ulteriori si pongono in relazione all’interferenza delle riferite nuove previsioni con altri istituti quali il soccorso istruttorio, lo stesso avvalimento e l’altrettanto aggiornata disciplina recata dall’articolo 68 che, al comma 16, evoca espressamente l’articolo 97.
I problemi concernenti l’art.68
Oltre a confermare anche per propria parte, al comma 17, che il recesso di una o più delle imprese raggruppate è sempre ammesso, anche nella fase della gara, ed anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto, purché le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture da eseguire, l’articolo 68 introduce, nella materia, una serie di ulteriori importanti elementi di innovazione.
Viene anzitutto in evidenza l’eliminazione di altro fondamentale elemento, fissato nella disciplina dell’istituto fin dalla nascita, costituito dalla distinzione tra raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale e verticale, cui si era nel tempo aggiunta anche la formula cosiddetta “mista”.
Anche in questo caso nell’ottica di restare strettamente aderenti alla disciplina comunitaria che impone la libertà delle forme nella fase di accesso al mercato, gli estensori del codice hanno operato una scelta profondamente innovativa, nel senso che se da un lato il comma 2 dell’articolo 68 conferma l’obbligo di specificare, all’atto della formulazione dell’offerta, le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, aggiungendo l’espresso richiamo all’impegno di questi a realizzarle, dall’altro salta il regime di responsabilità storicamente differenziato tra i due modelli.
Il comma 9, infatti, mentre ribadisce che l’offerta degli operatori economici raggruppati, nei raggruppamenti temporanei, determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori, non riproduce la disposizione, in ultimo contenuta nell’articolo 48, comma 5, del vecchio codice, secondo la quale per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.
La modifica rafforza la posizione delle stazioni appaltanti, che a questo punto non soffriranno più eccezioni limitative delle rispettive responsabilità da parte degli operatori economici che assumono lavori cosiddetti scorporabili, o parti del servizio o della fornitura individuate come secondarie; per gli operatori economici si tratterà, viceversa, di riproporre, a livello di pattuizioni contrattuali interne, il regime differenziato un te definito per legge.
Ulteriore aspetto innovativo, anche questo rafforzativo delle garanzie a disposizione delle committenze, si rinviene nella previsione secondo la quale la responsabilità della società, anche consortile, costituita tra le imprese riunite per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori, concorre in solido con quella delle imprese.
Trattasi di aspetto anche questo non secondario, a cominciare dai profili di ordine puramente sistematico, posto che la previsione costituisce un’ulteriore ipotesi di responsabilità ex lege, afferente la disciplina dei contratti pubblici.
Ed infatti, a meno di non voler ipotizzare un subentro nel contratto d’appalto della società operativa, ciò che legittimerebbe la responsabilità diretta verso la stazione appaltante come in realtà previsto per la società di scopo nell’ipotesi di concessioni, ai sensi dell’articolo 194, ipotesi che pare doversi escludere dal dettato del comma 9 dell’articolo 68, che sul punto conferma alla lettera la previgente disciplina parlando di subentro nell’esecuzione, la conclusione non può che essere nel senso di una responsabilità che discende direttamente dalla legge.
Nello stesso senso, peraltro è la regola che dispone la responsabilità diretta del subappaltatore verso la stazione appaltante pur in assenza di qualsivoglia legame contrattuale.
Altra rilevante questione riguarda la previsione del comma 14 che non ripropone l’astratta preclusione della partecipazione alla gara dello stesso operatore economico in più raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari, ovvero in forma individuale e in raggruppamento o consorzio ordinario, ma solo laddove la contemporanea partecipazione determini una situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 16 del codice non diversamente risolvibile.
Spetta peraltro all’operatore economico dimostrare che la circostanza non influisce sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali posto che, in assenza di tale positiva allegazione, comunque soggetta a valutazione da parte della stazione appaltante, questa procederà all’esclusione.
Da notare, infine, la riproposizione a livello di normativa primaria dell’istituto della cooptazione, introdotto nel 1984 dalla legge n.687 e successivamente retrocesso a livello regolamentare dalla legislazione sopravvenuta, che in prima battuta non lo aveva riprodotto e successivamente lo aveva ripescato solo a livello regolamentare, da ultimo all’articolo 92, comma 5, del d.p.r. 207/2010.
Trattasi dell’ipotesi per cui, se il concorrente singolo o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamenti temporanei hanno i requisiti per concorrere, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.
L’interpretazione sviluppatasi specie in seno all’ex Autorità di Vigilanza ha, da un certo momento in poi, posto in una categoria di incerta identificazione la fattispecie per la quale le imprese riunite ai sensi della norma citata non sarebbero né mandanti di un regolare raggruppamento né subappaltatori, con tutte le incertezze del caso.
Il fatto che il legislatore continui a puntare su questo istituto potrebbe favorire il chiarimento di una lettura che, per lo meno sul piano sistematico, non è certo scevra da dubbi e perplessità.
Conclusioni sulle problematiche analizzate rispetto ai raggruppamenti temporanei.
Appare evidente la portata innovativa della disciplina in materia di raggruppamenti temporanei di imprese recata dal nuovo codice.
Problemi di adeguamento rispetto alle prassi fin qui seguite tanto sul fronte della committenza che su quello degli operatori interessati ad assumere le commesse in forma riunita, dovranno senz’altro essere considerati onde evitare di trovarsi di fronte a problematiche di non semplice soluzione.
