CONTRATTI BANCARI A DISTANZA NEL DECRETO LIQUIDITÀ: SEMPLIFICAZIONI E DEROGHE

L’articolo “Contratti bancari a distanza nel Decreto Liquidità: semplificazioni e deroghe”, a cura degli Avv. Pierluigi Piselli e Sara Lepidi, pubblicato il 27.04.2020 su Agenda Digitale

 

Il Decreto Liquidità nell’articolo 4, Capo II, interviene sulla semplificazione delle modalità di sottoscrizione dei contratti bancari durante il periodo legato all’emergenza coronavirus. Vediamo cosa prevede la normativa e che cosa cambia in questo ambito.

Cosa dice l’articolo 4 del Decreto Liquidità
Nel dettaglio, la norma dispone che i contratti conclusi dalle banche con la clientela al dettaglio, durante il periodo dell’emergenza (così come deliberato dal CDM il 31 gennaio scorso), hanno l’efficacia probatoria di cui all’art. 20 comma 1 bis del Codice dell’Amministrazione Digitale, anche se il cliente esprime il proprio consenso mediante posta elettronica ordinaria, o con altro strumento idoneo. Il tema, dunque, è quello della forma scritta sia ad probationem, sia ad substantiam. La firma elettronica semplice viene ad assumere la stessa efficacia probatoria ai sensi dell’art. 2702 c.c. riconosciuta alla firma digitale e/o alla firma elettronica avanzata, a condizione che i contratti così sottoscritti:

• siano accompagnati da copia di un documento di riconoscimento in corso di validità del contraente;
• facciano riferimento ad un contratto identificabile in modo certo;
• siano conservati insieme con modalità tali da garantirne la sicurezza, integrità e immodificabilità.

È altresì previsto che il requisito della consegna di copia sia soddisfatto con la messa a disposizione del cliente di copia del testo del contratto su supporto durevole e che l’intermediario consegni copia cartacea del contratto alla prima occasione utile successiva al termine dello stato di emergenza. L’articolo conclude specificando che il recesso può essere manifestato con il medesimo strumento. In sostanza, la norma prevede, per un periodo di tempo determinato, una modalità “alternativa” di perfezionamento della forma scritta e del consenso delle parti come delineata dal D.lgs. 1.9.1993, n. 385 (Testo unico bancario – TUB) e, di fatto, supera e modifica la disciplina imposta dal D.lgs. 7.3.2005, n. 82 (Codice dell’Amministrazione Digitale – CAD), garantendo efficacia (fino a querela di falso) alla espressione “del proprio consenso mediante il proprio indirizzo di posta elettronica non certificata o altro strumento idoneo”.

La disciplina è rivolta quindi verso quella parte di clientela – espressamente individuata come “clientela al dettaglio”, secondo le indicazioni di Banca d’Italia, ovvero “i consumatori; le persone fisiche che svolgono attività professionale o artigianale; gli enti senza finalità di lucro; le micro-imprese” – che non è in possesso di dotazioni informatiche e telematiche necessarie alla conclusione del contratto a distanza (quali, ad esempio, la posta elettronica certificata e firma digitale). È in altri termini previsto che il consenso alla conclusione del contratto sia prestato unicamente mediante lo scambio di corrispondenza attraverso posta elettronica ordinaria (“o altro strumento idoneo”), senza necessità di alcuna sottoscrizione grafica sul documento negoziale trasmesso. Chiaramente, l’accettazione deve avvenire senza riserva alcuna e, comunque, con espressa volontà di accettare tutte le condizioni generali di contratto ai sensi dell’art. 1341 del codice civile. La consegna di copia del contratto viene soddisfatta per mezzo della messa a disposizione del cliente di copia del testo del medesimo documento su “supporto durevole”, da intendersi per tale – secondo le definizioni di Banca d’Italia in tema di trasparenza – “qualsiasi strumento che permetta al cliente di memorizzare informazioni a lui personalmente dirette in modo che possano essere agevolmente recuperate durante un periodo di tempo adeguato ai fini cui sono destinate le informazioni stesse e che consenta la riproduzione immutata delle informazioni memorizzate”[1].

Permane l’impegno – comunque non sanzionabile in termini di validità contrattuale – di consegna della “copia cartacea” del contratto al cliente alla prima occasione utile, successiva al termine dello stato di emergenza. Il diritto di recesso previsto dalla legge potrà essere esercitato alle medesime modalità adottate per la prestazione del consenso da parte del cliente (e, quindi, formalizzarsi con comunicazione via posta elettronica ordinaria “o altro strumento idoneo”).

I chiarimenti dell’ABI
Data la rilevanza delle misure introdotte dal Decreto in commento e l’urgenza di darvi immediata applicazione, è arrivata a stretto giro una Circolare Informativa dell’Associazione Bancaria Italiana, in cui si sono evidenziate “le disposizioni sulle quali si richiama la massima attenzione e l’immediato impegno attuativo degli Associati”. Per quanto riguarda l’articolo 4, l’ABI sottolinea come lo scopo della norma sia quello di assicurare la continuità nell’erogazione dei servizi e nell’offerta dei prodotti alla clientela da parte delle banche e degli intermediari finanziari, favorendo la conclusione dei contratti attraverso modalità di scambio del consenso più agevoli rispetto alle formalità attualmente previste dal nostro ordinamento giuridico per la stipulazione dei contratti bancari. La disciplina descritta, si precisa, opera nell’interesse della clientela al dettaglio, così come definita dalle Disposizioni di Trasparenza[2].

Ciò in quanto tale categoria è stata ritenuta dal Legislatore quella potenzialmente più esposta alle limitazioni imposte dall’emergenza sanitaria all’accesso ai servizi bancari e finanziari, poiché non sempre in possesso delle dotazioni e strumentazioni informatiche e telematiche necessarie alla conclusione del contratto a distanza. In tale prospettiva, la disposizione attribuisce al consenso prestato dal cliente mediante posta elettronica non certificata o altro strumento idoneo sia il requisito della forma scritta richiesta dal TUB a pena di nullità (c.d. forma scritta ad substantiam actus) – rispettivamente negli artt. 117, 125-bis, 126-quinquies e 126-quinquiesdecies[3] – sia l’efficacia probatoria dell’articolo 2702 del codice civile (“piena prova fino a querela di falso”). Ciò, come detto sopra, pur in assenza dei requisiti di cui all’articolo 20, comma 1-bis, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale – CAD)[4].

Con la previsione in esame, quindi, si conferisce certezza giuridica alle relazioni tra banche e/o intermediari finanziari e clienti concluse durante il periodo emergenziale con gli strumenti di comunicazione più diffusi (ad esempio, non necessariamente la PEC, ma la mera posta elettronica non certificata), evitando il rischio che i relativi contratti possano risultare poi affetti da nullità ed assicurando agli stessi adeguata efficacia probatoria. Le modalità introdotte dalla norma prevedono, in ogni caso, alcune condizioni minime – come sopra riportate – volte a garantire la connessione tra il consenso prestato ed il soggetto che l’ha espresso.

Dette modalità pertanto si aggiungono a quelle già previste in via ordinaria. Si prevede anche un regime speciale sia per la consegna di copia del contratto ad opera dell’intermediario sia per l’esercizio del diritto di recesso da parte del cliente, entrambi idonei a salvaguardare gli interessi della clientela nel contesto dell’attuale emergenza epidemiologica. La norma, ricorda l’ABI, riveste carattere eccezionale e pertanto regola i soli contratti conclusi tra la data di entrata in vigore del decreto legge e la cessazione dello stato di emergenza (attualmente fissata al 31 luglio 2020).

Lo scenario futuro
Senza dubbio appare condivisibile la ratio ispiratrice della norma, ovvero l’intento di facilitare e semplificare la conclusione dei contratti bancari e finanziari, in un periodo di emergenza come quello che stiamo vivendo, in cui le relazioni economiche e contrattuali si svolgono esclusivamente in forma digitale.

Non va però dimenticato che l’utilizzo degli strumenti tecnologici in commento necessita di un approccio integrato, laddove il passaggio dal cartaceo al digitale implica non solo l’adozione di nuove metodologie, ma anche nuove modalità di gestione della documentazione e, soprattutto, una nuova concezione organizzativa. È tuttavia necessario che banche e intermediari finanziari adottino tutti gli accorgimenti idonei per arginare i rischi legati ad una modalità di conclusione contrattuale come quella delineata. Ciò soprattutto con riferimento al punto della conservazione con modalità tali da garantirne la sicurezza, integrità e immodificabilità. Ci si chiede se tali circostanze possano derivare unilateralmente da una delle due parti contrattuali, e quindi essere affidate unicamente al contraente più forte, ovvero se tali elementi debbano emergere da circostanze oggettive ed univocamente apprezzabili.

Ove si opti per tale seconda opzione, potrebbe essere di estrema utilità il ricorso alla blockchain, per tenere traccia in modo sicuro, trasparente ed immutabile delle transazioni e degli scambi di mail tra i contraenti. Grazie alla “catena di blocchi”, infatti, sarebbero assicurati certezza, efficienza e velocità di esecuzione dei processi sottostanti; sarebbero inoltre significativamente ridotti i costi e i rischi di frode, con maggiore tutela di tutte le parti coinvolte. Nulla di ciò è previsto nella norma, che viceversa ben avrebbe potuto osare maggiormente in questa direzione. Ed ancora, sarebbe anche opportuno, più in generale, iniziare a guardare oltre, pensando ad una estensione dell’uso di tale sistema in altri ambiti, come ad esempio quello della contrattualistica pubblica, all’interno del quale si potrebbe pensare di introdurre l’utilizzo di blockchain e smart contract per regolamentare commesse (iniziando da quelle di importo e complessità minore) o rapporti in corso dell’esecuzione.

È di tutta evidenza che, se correttamente implementati in tal senso, i detti strumenti sono in grado di rappresentare il passo più importante verso la digitalizzazione del Paese, oggi più che mai indispensabile affinché un momento di crisi ed emergenza sanitaria si trasformi in opportunità crescita, sviluppo e competitività.

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Note
1. L’art. 121 del TUB al co., lettera l), individua come “supporto durevole”, «ogni strumento che permetta al consumatore di conservare le informazioni che gli sono personalmente indirizzate in modo da potervi accedere in futuro per un periodo di tempo adeguato alle finalità cui esse sono destinate e che permetta la riproduzione identica delle informazioni memorizzate». 

2. Per “clientela (o clienti) al dettaglio”, s’intendono “i consumatori; le persone fisiche che svolgono attività professionale o artigianale; gli enti senza finalità di lucro; le micro-imprese”. 

3. Decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 – Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (TUB) Articolo 117 – (Contratti) (Articolo così sostituito dall’art. 4, comma 2, D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, come modificato dall’art. 3 D.Lgs. 14 dicembre 2010, n. 218).1. I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti2. Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma.3. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo.4. I contratti indicano il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora.Articolo 125-bis (Contratti e comunicazioni) (Articolo inserito dall’art. 1 D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141).1. I contratti di credito sono redatti su supporto cartaceo o su altro supporto durevole che soddisfi i requisiti della forma scritta nei casi previsti dalla legge e contengono in modo chiaro e conciso le informazioni e le condizioni stabilite dalla Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR. Una copia del contratto è consegnata ai clienti.
2. Ai contratti di credito si applicano l’articolo 117, commi 2, 3 e 6, nonché gli articoli 118, 119, comma 4, e 120, comma 2. 3. In caso di offerta contestuale di più contratti da concludere per iscritto, diversi da quelli collegati ai sensi dell’articolo 121, comma 1, lettera d), il consenso del consumatore va acquisito distintamente per ciascun contratto attraverso documenti separati. Nei contratti di credito di durata il finanziatore fornisce periodicamente al cliente, su supporto cartaceo o altro supporto durevole una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto. La Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, fissa i contenuti e le modalità di tale comunicazione. Articolo 126-quinquies (Contratto quadro) (Articolo inserito dall’art. 34, comma 1, lettera b), D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11). 1. Ai contratti quadro si applica l’articolo 117, commi 1, 2, 3, 4, 6 e 7. Il potere previsto dall’articolo 117, comma 2, è esercitato dalla Banca d’Italia. 2. In qualsiasi momento del rapporto, l’utilizzatore di servizi di pagamento che ha concluso un contratto quadro può richiedere le condizioni contrattuali del contratto quadro nonché le informazioni relative al contratto quadro previste ai sensi dell’articolo126-quater, comma 1, lettera a), su supporto cartaceo o su altro supporto durevole. 

4. L’art. 20, comma 1-bis del CAD prevede che: “Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’AgID ai sensi dell’articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore. In tutti gli altri casi, l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità. La data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida”.