LA LIMITAZIONE ALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE SUDDIVISE IN LOTTI NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI: UNA PRIMA LETTURA

LA LIMITAZIONE ALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE SUDDIVISE IN LOTTI NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI: UNA PRIMA LETTURA

Il commento a cura dell’Avv. Alessandro Bonanni e del Dott. Giovanni Colocrese

 

Abstract

Con la recente sentenza n. 8127 del 1° settembre 2023, la V Sezione del Consiglio di Stato ha esaminato le possibili limitazioni alle partecipazioni in lotti nel nuovo Codice degli appalti, evidenziando, tra le tante cose, come l’art. 58 co. 4 del D.Lgs. n. 36/2023 sia ispirato da un orientamento giurisprudenziale sedimentato già in costanza del D.Lgs. n. 50/2016.

Nel precisare la logica sottesa alle disposizioni in materia (volte a coniugare l’esigenza della più ampia partecipazione con quella di contrastare eventuali condotte anticoncorrenziali), i Giudici di Palazzo Spada hanno ribadito l’importante principio per cui l’apposizione di queste limitazioni nei confronti degli operatori economici costituisce una scelta discrezionale della Stazione Appaltante.

 

Commento

Il caso concreto si riferisce ad una gara di servizi pubblici strutturata in numerosi lotti.

In tali casi, l’art. 51 co. 2 del D.Lgs. n. 50/2016 disponeva che “le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti”.

Nel porre limiti alla possibilità dei diversi operatori economici di concorrere per i diversi lotti, la specifica disciplina della gara precisava “che – in caso di partecipazione a più lotti – ciascun concorrente avrebbe potuto presentare offerta per un numero massimo di tredici di essi” e che, “in tal caso, il valore dei lotti non avrebbe potuto superare il 40% del valore della gara, in conformità ad apposita tabella”.

Nel corso della gara, la Stazione Appaltante, con un proprio chiarimento, aveva poi puntualizzato che “il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società di un medesimo gruppo non [avrebbe comportato] il venir meno dell’autonomia delle singole società dotate di personalità giuridica distinta”, di tal che “le imprese controllate o collegate ex art. 2359 c.c., in possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, [avrebbero potuto] partecipare ed aggiudicarsi[,] ciascuna, più lotti, nel rispetto del vincolo di cui al paragrafo 3.1. del Disciplinare di gara”.

Il ricorso incardinato si basava, dunque, sul presupposto che alcuni concorrenti avessero, cumulativamente, ottenuto un complessivo affidamento di lotti superiore ai limiti previsti, eludendo così i vincoli delineati nella lex specialis.

Il Consiglio di Stato, nel respingere il ricorso e confermare la correttezza dell’operato della stazione appaltante, ha anzitutto avallato la possibilità per quest’ultima sia di suddividere l’affidamento in una pluralità di lotti, sia di limitare la possibilità di affidamenti plurimi e cumulativi.

In tal senso, il Giudice ha precisato la ratio sottesa ai distinti istituti: da un lato l’esigenza regolare ed ordinaria di suddivisione in lotti degli appalti (finalizzata a favorire la più ampia partecipazione degli operatori economici), dall’altro la facoltà per la stazione appaltante di apporre vincoli al numero di lotti aggiudicabili (previsione che ha per obiettivo il limitare forme di concentrazione, accaparramento e acquisizione centralizzata delle commesse pubbliche, ovverosia pratiche non corrette sul piano concorrenziale).

Il Giudice, inoltre, ha precisato che la scelta di suddividere l’appalto in lotti non imporrebbe una specifica motivazione da parte della stazione appaltante, essendo cioè il frazionamento tendenzialmente doveroso; questo poiché l’istituto è teso ad incrementare il novero dei partecipanti alle gare e funzionale ad elidere la naturale barriera del sovradimensionamento dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per l’accesso al mercato.

Dall’altro lato, invece, il c.d. “vincolo di aggiudicazione” opererebbe in una più discrezionale prospettiva distributiva (propriamente “antitrust”) e dunque postulerebbe – in funzione di trasparenza e parità di trattamento – una espressa formalizzazione in termini di lex specialis e la prefigurazione di “regole o […] criteri oggettivi e non discriminatori” per l’affidamento selettivo.

Nel ricostruire il contesto normativo di riferimento su tali questioni, la sentenza è particolarmente interessante poiché – pur dirimendo una controversia sorta nella vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 – ha avuto occasione di analizzare le disposizioni del nuovo al D.Lgs. n. 36/2023, chiarendo come la scelta emersa in sede di elaborazione del nuovo Codice dei contratti pubblici si fondi sui seguenti presupposti:

1. a) che la limitazione del numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente sia rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, ove intenda esercitarla, è tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata;
2. b) che, tra l’altro, la giustificazione debba trovare ancoraggio nelle concrete caratteristiche della gara, ovvero nella prospettiva del perseguimento della efficienza della prestazione (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un obbligo motivazionale);
3. c) che solo con ulteriore opzione, la stazione appaltante potrebbe decidere di estendere il limite quantitativo a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile (il che, nel caso concreto esaminato dal G.A., non sarebbe però avvenuto);
4. d) che la ridetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) debba trarre più specifica giustificazione in ragioni inerenti al mercato;
5. e) che il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal codice previgente) possa essere integrato dal vincolo di partecipazione (con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).

Con ciò, quindi, il nuovo Codice sembra aver meglio delineato, rispetto al passato, i contorni operativi del c.d. vincolo di aggiudicazione aggravato, garantendo alla Stazione Appaltante la possibilità di modellarlo secondo i canoni di discrezionalità ritenuti più convenienti, pur nel rispetto dei limiti della ragionevolezza e dell’obbligo di una adeguata motivazione.

 

Il testo integrale del provvedimento è disponibile qui.

Limitazione gare suddivise in lotti