CORRUZIONE E ANTICORRUZIONE: DALL’ETICA AL RATING DI LEGALITÀ
È difficile definire la corruzione, come è difficile per etica e legalità.
Certamente, corruzione (corruptio, dal latino corrumpere: guastare, alterare) indica una rottura profonda ed importante. Un’altra definizione la fa risalire a cor-ruptum (cioè cuore infranto), perché questa rottura incide l’animo perché la corruzione non è un istinto primordiale, ma un calcolo razionale: quindi, è una crepa che deriva dalla mancanza di moralità ed è una rottura è nei confronti dell’integrità (dal latino integrum, accusativo di integer, da in-tangere, quindi non toccato, puro ed incorrotto).
Difficile è anche definire l’etica (dal greco ethos), che assegna ai comportamenti umani uno status deontologico legato allo svolgimento di un’attività e si distingue dalla moralità (dal latino mores, cioè ciò che è buono, giusto, doveroso). La morale è, dunque, il complesso di valori e di norme in un dato ambiente e collettività, che definisce – come parte della sua cultura – i modelli di azione e di condotta più giusti e corretti in determinati ambiti.
In sintesi, mentre la morale riguarda il singolo, l’etica fa riferimento ai valori di comportamento per tutta la società.
Tornando al concetto di corruzione, possiamo intenderla come l’abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato, al fine di ottenerne vantaggi privati: definiamo il potere come qualcosa che viene affidato, il soggetto come la persona cui il potere è stato affidato, l’abuso di potere come un agire al di là dei termini previsti dalle deleghe, il vantaggio privato come ciò che deriva dall’abuso.
Bisogna necessariamente fare un cenno alla cd. agency theory, secondo cui la fonte legittima del potere è interpretabile come il rapporto tra un principale ed un agente, in cui il primo incarica il secondo di realizzare i suoi obiettivi vincolandolo con una qualche forma di contratto, implicito oppure esplicito.
Invece, la corruzione costituisce una deviazione intenzionale del comportamento dell’agente dal compito di tutela del principale. Non è solo, quindi, uno scostamento di comportamento diligente secondo regole di disciplina ed onore (art. 54 Cost.), ma implica l’intromissione di un outsider (privato) a cui l’agente cede illecitamente vantaggi o riconosce diritti (contro il volere del principale) in cambio di contropartite illecite: è un rapporto a tre (triadico), non a due.
La valutazione avviene attraverso regole morali proprie di un contesto sociale specifico, o regole giuridiche proprie del diritto positivo dello Stato in cui si agisce. È evidente, quindi, la diversità di approccio tra modelli di Stato: nel modello di Rechtstaadt si vede nelle norme penalistiche contro la corruzione il pilastro del principio generale di imparzialità nell’agire amministrativo, in cui l’elemento della funzione pubblica e non del civil servant assumono un ruolo di riferimento; nel modello anglosassone, invece, le norme penali sono il corollario del buon andamento dell’attività che viene fondata sulla concezione di cittadino-utente e del governo-erogatore di servizi. Quindi le norme penali corredano un procedimento che trova nel comportamento etico del singolo il suo reale fondamento.
D’altra parte, il concetto più generale e la stessa attività anticorruzione che nel mondo anglosassone trovano fondamento giuridico in norme che risalgono nel tempo: addirittura, il primo codice di comportamento dei funzionari pubblici è della metà dell’800, ed il Freedom of Information Act è stato approvato nei primi mesi del 2000 (mentre in Italia il Freedom of Information Act è del maggio 2016). Le norme anticorruzione per i funzionari di Sua Maestà hanno la prima disciplina nel 1906, con una revisione normativa nel 1916, ma questi provvedimenti (anche se riguardavano i pubblici funzionari) non sono limitati a soggetti specifici, ma esprimono un contrasto generalizzato dei fenomeni corruttivi non solo nel pubblico, ma anche nel mondo privato delle imprese e della finanza.
Diversamente in Italia, dove vige il principio di legalità penale, il D. Lgs. 231/2001 – che avrebbe potuto fare molto di più se fosse stato proposto meglio oppure reso obbligatorio – esclude all’art. 1, comma 3, l’applicazione del decreto allo Stato ed agli Enti pubblici. Altresì, si riafferma quel principio di legalità all’art. 2, secondo il quale l’Ente non può esser ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto, a conferma del modello dello stato di diritto che prevede, previa legge, la sanzione o meno di alcuni comportamenti, anche se universalmente considerati non etici.
Più appropriato, nel tema dell’anticorruzione, è il principio di cultura della legalità, secondo cui tutti gli organi dello Stato sono tenuti ad agire con la più ampia discrezionalità, senza arbitrio. Altra differenza strutturale che ne deriva rispetto ai Paesi europei, ed in particolare rispetto ai Paesi di cultura giuridica anglosassone, è l’attenzione che viene posta sul tema della trasparenza e della percezione della più ampia comunicazione pubblica ed alla collaborazione con il mondo dei media per spingere ad un reale cambiamento.
Tra i fattori di cambiamento della società sono preminenti l’evoluzione dei comportamenti individuali ed il diverso modo di comunicare, di dialogare. Siamo passati da un modello unidirezionale verticale ad un modello orizzontale decentrato, classico del sistema di rete. I primi promotori del cambiamento sono i cittadini, ed in questo senso è necessario far riferimento all’art. 54 Cost., che così recita: “Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservare la Costituzione e le leggi”; Ed ancora, nello specifico della Pubblica Amministrazione: “I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge”.
Principio cardine per la Pubblica Amministrazione è la “doverosità della comunicazione pubblica”, insieme alla necessaria “trasparenza degli atti amministrativi”.
Salvo la L.150/2000, recante la “Disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni”, in Italia – a differenza di altri Paesi – non c’è stata mai l’attenzione della Pubblica Amministrazione di comunicare ciò che fa a tutti i livelli. Poter accedere agli atti amministrativi, disciplinato dalla L. 241/1990 sul procedimento amministrativo – che all’art. 22 esplica che per interessati si intendono “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” – è un primo passo importante, ma se la Pubblica Amministrazione non comunica l’intenzione oppure dopo aver bandito il progetto non ne pubblica il procedimento, l’iter legislativo che ha portato dalla L. 241/1990 al D. Lgs. cd. FOIA (che ha come cardine l’accessibilità totale) non potrà mai costituire un reale “controllo sociale” che una democrazia – in quale tale – non può non avere.
Il cd. FOIA garantisce un regime più ampio di accesso agli atti amministrativi: oltre che dati, informazioni e documenti per i quali esistono specifici obblighi di pubblicazione, sono presenti anche dati e documenti per i quali non esiste l’obbligo di pubblicazione. Le distinzioni con l’art. 22 della L. 241/1990 hanno carattere sia soggettivo che oggettivo: dal primo punto di vista, la richiesta di accesso non prevede alcuna qualificazione e motivazione; dal secondo punto di vista, il novello art. 5-bis, D. Lgs. 33/2013 individua i casi in cui non è possibile l’accesso a tutela di interessi pubblici o privati. Inoltre, non è più ammesso il cd. silenzio-rigetto: l’Amministrazione deve necessariamente emanare un provvedimento di accoglimento o di rigetto adeguatamente motivato entro il termine di 30 giorni dalla data di protocollazione dell’istanza di accesso ai documenti amministrativi.
Louis Brandeis, giudice della Suprema Corte di Giustizia americana dal 1916 al 1939, ha affermato: “Publicity is justly commended as a remedy for social and industrial diseases. Sunlight is said to be the best of disinfectants; electric light the most efficient policeman”.
Questa impostazione del giudice americano anticipa di molto le riflessioni a livello internazionale, in particolare in area anglosassone e nordeuropea, sul tema della trasparenza (da trans-parere, cioè un corpo che lascia passare la luce), che insieme all’etica diventa l’elemento di valorizzazione qualitativa dell’agire pubblico e privato. La qualità, non a caso, rimette al centro del lavoro l’uomo, la sua dignità e, soprattutto, la sua integrità.
Il modello proposto, finalmente, mette il tema del rischio come elemento di riferimento per evitare un evento futuro che possa determinare conseguenze sfavorevoli influenzando il mancato raggiungimento del fine per cui una organizzazione è stata creata. Non a caso, il rischio di fallimento etico non può che essere una priorità per le amministrazioni pubbliche che, per la prima volta, hanno introdotto in Italia il risk-management per la lotta alla corruzione con la legge 190/2012.
Quindi, non possiamo non rammentare l’ISO 31000, che indica, per la prima volta, le procedure da applicare nelle attività di gestione amministrative pubbliche e private per migliorare la qualità dei processi e le risorse ad essi applicate. Il modello proposto, finalmente, mette il tema del rischio come elemento di riferimento per evitare un evento futuro che possa determinare conseguenze sfavorevoli influenzando il mancato raggiungimento del fine per cui una organizzazione viene creata. Non a caso, inoltre, il rischio di fallimento etico non può che essere una priorità per le amministrazioni pubbliche che, per la prima volta, hanno introdotto il risk-management alla lotta alla corruzione con la legge 190/2012. Molto prima, invece, le norme internazionali, tra cui la Dichiarazione delle Nazioni Unite contro la corruzione nelle transazioni commerciali internazionali del 16 dicembre 1996 e la Convenzione per la lotta contro la corruzione dei funzionari pubblici stranieri nelle transazioni internazionali del 17 dicembre 1997 dell’OCSE, avevano determinato il D. Lgs. 231/2001. Solamente nel 2012 la legge 190 introduce analoga impostazione focalizzata, appunto, solo sulla norma penale. Ma dopo la Dichiarazione dell’ONU di Merida del 31 ottobre del 2003, adattata dalla Comunità Europea nel 2008 con la Direttiva 801 (diventata in Italia la L. 116/2009), l’impostazione internazionale ha dato una decisa inversione di tendenza rispetto alla precedente impostazione formalistica.
Il nuovo codice dei contratti pubblici, D. Lgs. 50/2016, ha imposto nuovi obblighi di risultato, non limitati ai classici ambiti ordinamentali della legge penale per la repressione di condotte illecite, ma ha esteso il proprio operato a materie attinenti l’organizzazione amministrativa e la disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione ed ai controlli sulla legittimità e l’utilizzo delle risorse finanziarie e degli appalti pubblici. Gli strumenti di soft law e le linee guida dell’ANAC lo mettono in evidenza.
Ma in Italia non si può non evidenziare la forte e negativa presenza della corruzione, messa in evidenza da tutti gli organismi internazionali e dalle classifiche da essi emanate: ad esempio, l’Italia risulta essere al 61° posto nella classifica di Transparency International, al penultimo posto (davanti soltanto alla Bulgaria del CPI – Corruption Perception Index). A questi si aggiungono i sondaggi di opinione dell’Eurobarometro, le interviste incrociate degli Stati nel GRECO (Gruppo di Stati del Consiglio d’Europa contro la corruzione).
Inoltre, pesa nella percezione e sulle opinioni espresse dai sondaggi la enfatizzata presenza sui media della ampia e positiva attività di contrasto e di repressione degli atti corruttivi, ma pesa anche una diffusa considerazione sociologica che, dagli anni ’60, qualifica i comportamenti degli italiani come “familismo amorale” (Edward Banfield, 1958). Questi comportamenti impedirebbero lo sviluppo dell’Italia, in particolare nel Sud, in quanto, il principio “associarsi è progresso” (come già affermato da Aristotele nel libro della “Politica” e ripreso da De Tocqueville) viene limitato dai legami familiari, tipici dell’Italia, che vanno a danno degli interessi collettivi.
La mobilitazione della società civile attraverso l’educazione diffusa nelle scuole e la sensibilizzazione con tutti gli strumenti del web e dei social possono creare le condizioni per un maggiore controllo sociale insieme alla accessibilità totale (di cui il recente provvedimento, cd. FOIA, rappresenta l’ultima e più avanzata determinazione legislativa).
Sicuramente, i cd. “responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza” (così rinomati dalla L. 33/2013) vanno affiancati o coadiuvati da figure di coaching o counselling, che possono essere anche esterni all’organizzazione amministrativa, al fine di fornire un sostegno qualificato ed esperto all’agere amministrativo.
In questo senso, il primo ed ampio esempio di questo sostegno viene dato dal ruolo sempre più attivo dell’ANAC, in particolare dalle linee guida e dalla c.d soft law, che rappresentano la più grande rivoluzione organizzativa e gestionale della pubblica amministrazione. Altro esempio virtuoso può essere una maggiore e completa diffusione del rating di legalità, già previgente al codice, ma che trova rilancio e vigore nella sua sovrapposizione con il cd. rating delle imprese normato dall’art. 83, comma 1 e 10, e dall’art. 213, comma 7 del D. Lgs. 50/2016.
Il rating d’impresa si sovrappone e si amplia con il rating di legalità. Si passa da un sistema statico ad uno dinamico, con verifica delle capacità tecniche e morali dell’impresa.
È possibile definire il rating come apprezzamento espresso da un’entità esterna ed indipendente sulle capacità di un soggetto, sia esso pubblico o privato, sia singolo o collettivo.
Con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, D. Lgs. 50/2016, il rating di legalità assume un ruolo determinante. In particolare, gli artt. 83, comma 1 e 10, 84, comma 4, 213, comma 7, puntualizzano gli elementi costitutivi delle regole di qualificazione delle imprese, con riferimento all’aggiudicazione delle gare, ricevendo le imprese in possesso di un rating più alto un miglior punteggio.
Negli appalti di lavori resta in vigore il sistema delle attestazioni SOA, ma viene demandato al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell’ANAC, il compito di individuare entro un anno eventuali sistemi di qualificazione alternativi; negli appalti di servizi e forniture resta in vigore la possibilità delle stazioni appaltanti di richiedere i singoli requisiti di ordine speciale. Vengono, tuttavia, introdotti due nuove requisiti di capacità economico-finanziaria: il rapporto tra attività e passività contabili e l’adeguato livello di copertura assicurativa contro i rischi professionali.
Sia per i lavori che per i servizi e le forniture vengono introdotti i cd. criteri di reputazione che attribuiscono rilievo al contenimento dei costi e dei tempi nell’esecuzione delle commesse, nonché al tasso di litigiosità riferito alla percentuale di cause perse secondo quando indicato dal Consiglio di Stato.
Un riferimento generale al più ampio concetto di legalità si trova nel D.L. 1/2012, “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”: in particolare, all’art. 5-ter il rating delle imprese. Al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato è attribuito il compito di segnalare al Parlamento le modifiche normative necessarie al perseguimento dello scopo di valutare il sistema economico e le imprese, con particolare riferimento alla tutela dei consumatori, nonché di procedere in raccordo con i Ministeri di giustizia e dell’interno, alla elaborazione ed all’attribuzione, su istanza di parte, di un rating di legalità per le imprese operanti nel territorio nazionale che raggiungano un fatturato pari a € 2.000.000.
Al fine dell’attribuzione del rating, possono essere chieste informazioni a tutte le Pubbliche Amministrazioni. Ulteriori riferimenti sono contenuti nel decreto MEF-MiSE 57/2014 e la Delibera n. 24075/2012, in cui si definiscono meglio le modalità di valutazione del rating.
Una più convinta diffusione della prassi del D. Lgs. 231/2001, rilanciata dal nuovo codice tra i necessari criteri reputazionali indicati dagli artt. 83, comma 10, e 213, comma 7, può essere insieme alle attese linee guida dell’ANAC sul rating delle imprese e sulla qualificazione dei soggetti coinvolti nell’agire delle stazioni appaltanti un decisivo passo avanti per debellare la “crepa” civile e morale della corruzione.
