LA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA DICHIARA NON CONFORME ALLA DIRETTIVA APPALTI IL PRINCIPIO DEL POSSESSO E DELL’ESECUZIONE IN MISURA MAGGIORITARIA CHE INCOMBE EX ART. 83 COMMA 8 D.LGS. N. 50/2016 SULLA MANDATARIA

Il commento a cura dell’Avv. Giuseppe Imbergamo e della Dott.ssa Tania Rea

La Corte di Giustizia Europea, dopo aver definitivamente modificato i principi di cui all’art. 105, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, ritenendo la restrizione al ricorso del subappalto non compatibile con la Direttiva 24/2014, interviene nuovamente sul Codice appalti nella causa C‑642/20, dichiarando l’art. 83, comma 8, del Codice, nella parte in cui dispone che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” non conforme al diritto europeo, in particolare, all’art. 63, paragrafo 1, della Direttiva 2014/24/UE.

La sentenza della quarta sezione della Corte prende le mosse dalla domanda di pronuncia pregiudiziale presentata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, con l’ordinanza n. 1106 del 24 novembre 2020, nel corso del giudizio tra la Caruter S.r.l. e la S.R.R. Messina Provincia SCpA ed altri Comuni, circa l’aggiudicazione di un appalto pubblico.

L’appalto, avente ad oggetto il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, ed altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni raggruppati all’interno della SRR, dal valore complessivo di euro 42.005.042,16 al netto dell’IVA e con una durata di sette anni, è stato diviso in tre lotti.

Per il lotto 2, il RTI secondo classificato ha presentato ricorso al TAR Sicilia contro la decisione di aggiudicare l’appalto ad altro RTI, il quale ha proposto un ricorso incidentale contro la decisione di ammissione del concorrente primo graduato.

Il TAR, con sentenza del 19 dicembre 2019 ha, in primo luogo, accolto il ricorso principale annullando l’ammissione alla gara del primo graduato e l’aggiudicazione dell’appalto alla stessa, giacché la Ditta individuale Pippo Pizzo non poteva avvalersi delle capacità delle altre imprese dell’associazione temporanea di imprese di cui era mandataria, in quanto non soddisfaceva da sola le condizioni previste dal bando di gara.

In secondo luogo, il TAR, statuendo sul ricorso incidentale, ha annullato la decisione di ammettere il RTI ricorrente, rilevando che, conformemente al combinato disposto dell’articolo 83, comma 8, e dell’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici, l’impresa mandataria può sempre fare affidamento sulle capacità degli altri operatori economici facenti parte del raggruppamento a condizione che soddisfi essa stessa i requisiti di ammissione ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto agli altri operatori economici.

La ricorrente principale ha quindi deciso di impugnare la suddetta sentenza dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, il quale ha sospeso il giudizio e sottoposto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale, domandando, in sostanza, se l’articolo 63 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con gli articoli 49 e 56 del TFUE, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale secondo cui l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve necessariamente possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

La Corte, nel corso della disamina della questione sottoposta, ha rammentato che l’articolo 63 prescrive, al paragrafo 1, che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. Esso, al paragrafo 2, precisa che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”.

Il ‘punto’ è che l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, imponendo alla sola impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale, al contrario, si limita soltanto ad autorizzare l’amministrazione aggiudicatrice a prevedere nel bando di gara che alcuni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.

Pertanto, la Corte ha dichiarato che l’articolo 63 della direttiva 2014/24 deve essere interpretato come ostativo ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

Da quanto appena detto ne consegue che da ieri è ufficialmente venuta meno la classica impostazione degli RTI in cui la mandataria, oltre al ruolo di rappresentanza, deve assumere anche la quota maggioritaria di requisiti e prestazioni.