Risarcimento del danno per decadenza dell’aggiudicazione di un appalto: la Corte di Cassazione fa il punto sulla competenza 

Il commento a cura dell’Avv. Ugo Altomare e della Dott.ssa Maria Angelica Coppola

Corte di Cassazione Sezioni Unite civili. Ordinanza n. 111 del 04/01/2023

La giurisdizione competente in tema di risarcimento del danno per decadenza dell’aggiudicazione: l’inadempienza riguarda la fase di esecuzione anche se precede la stipula del contratto

Abstract

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 111 del 4 gennaio 2023, hanno affrontato il tema, controverso e ampiamente dibattuto, dell’individuazione del giudice competente a decidere sulla domanda di risarcimento dei danni derivanti dalla decadenza dell’aggiudicazione di un appalto.

La questione ricade nello spazio giuridico di confine che si trova dopo l’aggiudicazione dell’appalto e prima della effettiva stipula del contratto. Spazio giuridico sul quale è stata proprio la giurisprudenza a tracciare il confine tra la competenza del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario.

Tuttavia, sul tema si sono formati orientamenti opposti, principalmente a causa della non coincidenza tra quanto previsto dal codice degli appalti e quanto previsto dal codice del processo amministrativo.

• La controversia
• L’orientamento accolto dal Consiglio di Stato
• L’orientamento accolto dalla Corte di Cassazione
• L’orientamento confermato dalle S.U.

 

La controversia

L’occasione per mettere un punto al dibattito si è presentata in dipendenza di una controversia relativa ad un appalto di servizi aggiudicato all’impresa risultata prima in graduatoria. Successivamente all’avvenuta aggiudicazione l’impresa è stata dichiarata decaduta dall’Ente appaltante, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione, per mancata consegna di tutta la documentazione amministrativa necessaria ai fini della stipulazione del contratto.

La Stazione Appaltante ha, quindi, provveduto all’affidamento dell’appalto al concorrente che all’esito della partecipazione alla gara era risultato secondo in graduatoria. 

In conseguenza dell’intervenuto annullamento la Stazione Appaltante ha, inoltre, addebitato all’iniziale aggiudicatario un risarcimento danni, nella misura della differenza (in aumento) tra l’offerta economica del secondo classificato e l’offerta dell’originario aggiudicatario.

L’impresa attinta dal provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione si è quindi rivolta al competente Tar Toscana. Con un primo ricorso ha impugnato l’atto di decadenza dell’aggiudicazione. Con un secondo ricorso, ha impugnato il provvedimento con il quale la Stazione Appaltante aveva richiesto il risarcimento del danno. 

Il primo ricorso è stato respinto dal Tar con sentenza n. 1119/2015 passata in giudicato. Il secondo ricorso è stato altresì respinto dal Tar con sentenza n. 664/2020 appellata dinanzi al Consiglio di Stato che ha respinto l’appello (con la sentenza n. 7217/2021) confermando la pronuncia del Tar.

Avverso tale ultima sentenza è stato proposto ricorso per Cassazione, conclusosi con la pronuncia oggi in commento. 

L’orientamento accolto dal Consiglio di Stato

Volendo analizzare brevemente le opposte tendenze della giurisprudenza, è opportuno partire dall’orientamento del giudice amministrativo, poi superato dalla pronuncia oggi in commento. 

Ebbene, il punto di vista del Consiglio di Stato è che il caso in questione si collochi indubbiamente nella c.d. fase intermedia, cioè dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto. Tuttavia, la V sezione del Consiglio di Stato, con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a., ritiene che, nonostante sia fatto valere un diritto soggettivo, la giurisdizione esclusiva sia da attribuire al giudice amministrativo, che è competente per le questioni

«che attengono ad atti che, pur collocandosi dopo l’aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull’individuazione del contraente e comunque sono originate dall’adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi». Nondimeno, sempre nella sentenza n. 7217, i giudici di Palazzo Spada affermano che «Trattandosi di giurisdizione esclusiva (…) la cognizione è da intendersi estesa alle controversie risarcitorie, anche se essa può riguardare non (solo gli) atti, ma (anche i) comportamenti, come è tipico per le fattispecie che vengono ricondotte ad ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a., originate da violazione delle regole di correttezza e buona fede e dalla lesione del legittimo affidamento del privato, ovvero per quelle che vengono ricondotte ad ipotesi di c.d. responsabilità precontrattuale di quest’ultimo quando la mancata stipulazione del contratto sia imputabile al privato aggiudicatario; nell’un caso e nell’altro si tratta di giurisdizione esclusiva estesa a posizioni di diritto soggettivo». 

L’orientamento accolto dalla Corte di Cassazione

La Suprema Corte, dal canto suo, respinge con decisione la tesi dell’attrazione nell’orbita pubblicistica delle questioni che attengono al risarcimento del danno.

I giudici, in primis danno atto che in passato era prevalso un orientamento secondo cui le controversie risarcitorie da responsabilità precontrattuale in materia di appalti pubblici venivano ricomprese nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo poi chiarire che già con la sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 24411/2018, precedente più significativo sul tema, si era dato avvio ad un significativo superamento di tale orientamento con l’affermazione che

«ai fini del radicamento della giurisdizione del giudice ordinario, non è indispensabile la stipula del contratto tra amministrazione aggiudicatrice e l’impresa, ma è sufficiente che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione: i contraenti – Pa e privato – si trovano allora in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto». 

L’orientamento confermato dalle S.U.

I giudici della Suprema Corte, nella sentenza n. 111, confermano (rafforzandolo) l’orientamento precedentemente espresso dalle Sezioni Unite ponendo l’attenzione sulla separazione tra l’azione della Pubblica Amministrazione nell’ambito della procedura pubblicistica e l’azione per il risarcimento nei confronti dell’operatore economico. 

In particolare la Suprema Corte evidenzia che:

«Se è vero che la decadenza dell’aggiudicazione definitiva è stata pronunciata dall’amministrazione nel pieno esercizio di poteri autoritativi concernenti ancora la fase di selezione del contraente privato, tuttavia, tale vicenda, già oggetto del giudizio amministrativo e definita con la statuizione del Tar Firenze  n.1119/2015, passata in giudicato, rimaneva sullo sfondo rispetto alla controversia meramente risarcitoria, volta a ottenere, sulla base di un asserito comportamento precontrattuale illecito della (omissis), congrua riparazione dei danni derivati dalla mancata stipula del contratto e della assegnazione del servizio».

Sulla base del sopra richiamato percorso argomentativo la pronuncia ribadisce che, nel caso specifico, la stazione appaltante «agisce per il risarcimento del danno derivante da comportamenti inquadrabili nell’ambito della responsabilità precontrattuale della contraente privata e dalla mancata stipula del contratto con il soggetto originariamente individuato come vincitore della gara pubblica, non dall’annullamento dell’aggiudicazione in sé, vicenda ormai chiusa, non rilevando in alcun modo l’esercizio di poteri autoritativi dell’amministrazione».

Il precipitato di quanto sopra riportato è l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario, con conseguente cassazione della sentenza n. 7217/2021 del Consiglio di Stato e rimessione delle parti dinanzi al giudice ordinario competente ai fini della decisione del merito della controversia.

Link al testo dell’ordinanza n. 111/2023: https://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20230104/snciv@sU0@a2023@n00111@tO.clean.pdf

https://www.eius.it/giurisprudenza/2023/040

 

Link al testo dell’ordinanza precedente e conforme più significativa sul tema n. 24411/2018: https://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20181005/snciv@sU0@a2018@n24411@tO.clean.pdf