DECRETO SEMPLIFICAZIONI BIS: SU AGENDA DIGITALE L’APPROFONDIMENTO DI PIERLUIGI PISELLI E STEFANO DE MARINIS

L’articolo “Decreto Semplificazioni bis, gli interventi su appalti, ambiente e digital: ecco cosa cambia”,

a cura degli Avv.ti Pierluigi Piselli e Stefano De Marinis, pubblicato il 4.6.2021 su Agenda Digitale

 

Il Decreto Semplificazioni bis, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il primo giugno 2021, reca novità di rilievo nella disciplina degli appalti con interventi sul Codice dei contratti pubblici, in particolare relativamente alle norme sul subappalto. Non mancano però modifiche anche al Codice dell’ambiente e, più in generale, in materia di digitalizzazione delle procedure.

Il DL Semplificazioni bis intende rendere finalmente efficace la macchina amministrativa, da tempo sempre più in affanno ogniqualvolta si tratti di dar corso alla spesa pubblica, specie se riferita agli investimenti per la loro cosiddetta messa a terra; ciò ribadendo e rafforzando la linea d’azione già intrapresa dal decreto semplificazioni adottato nel 2020 e, in qualche modo, anche dallo “sblocca cantieri” del 2019, completandone la portata soprattutto mediante l’estensione dell’ambito applicativo a monte della fase di attribuzione della commessa e della sua esecuzione.

DL Semplificazioni e appalti, gli obiettivi
Rispettando la tempistica che il Governo stesso aveva fissato nel PNRR inviato a Bruxelles a fine aprile, il Consiglio dei Ministri ha dunque approvato, nella serata del 28 maggio, l’annunciato decreto in materia di semplificazioni, che fa seguito all’analogo provvedimento già varato, di questi tempi, lo scorso anno. Il testo, datato 31 maggio e recante il numero 77, è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del primo giugno. Consta di una formulazione di 67 articoli che include anche la parte riferita alla cosiddetta Governance, ovvero alle regole destinate a disciplinare sedi, competenze ed uffici che assicureranno l’attuazione ed il controllo, oltre che la regia complessiva e la necessaria interfaccia con l’Unione Europea, del più grande programma di spesa finalizzato al rinnovamento del Paese che la storia ricordi dopo il Piano Marshall.

Oltre ad individuare le strutture che, a livello di Governo centrale, ma senza escludere il coinvolgimento delle autonomie locali ai più alti livelli decisionali, laddove necessario, dovranno garantire l’attuazione del piano e gli obiettivi della spesa, il decreto interviene ancora sul Codice dei contratti pubblici, sul Codice dell’ambiente, reingegnerizzando molti dei relativi processi istruttori ed autorizzatori, inclusi quelli di VIA VAS e gli ambiti di intervento delle Sovrintendenze, sulla legge 241 riguardante il procedimento amministrativo, individuando altresì un numero limitato (otto) di grandi progetti considerati di assoluta priorità. Il tutto con un’ulteriore forte spinta verso la digitalizzazione dei processi e l’utilizzo delle banche dati, necessariamente da raccordare tra loro, ed un pacchetto di specifiche disposizioni in tal senso orientate che percorre l’intero provvedimento.

La Governance
Relativamente alla Governance, rileva anzitutto la definizione delle sedi e degli strumenti di intervento che, va detto subito, non sono legati alla durata della legislatura ma all’attuazione del l’intero programma che include non solo l’utilizzo dei finanziamenti del PNRR, ma anche quelli del Fondo nazionale a supporto e delle altre fonti legate al budget della Commissione per il periodo 2021-27 (oltre all’esaurimento del precedente 2014-20 rendicontabile fino al 2023), a supporto di un agenda sostanzialmente irreversibile, che copre i prossimi sei anni.

In questo quadro oltre al preminente ruolo del Presidente del Consiglio e del Ministro del l’Economia, rilevano nuove figure centrali quali:

• la Cabina di regia, incardinata a Palazzo Chigi con poteri di indirizzo, impulso e coordinamento generale sull’attuazione degli interventi;
• il Tavolo permanente per il partenariato economico, sociale e territoriale, dove siedono stabilmente rappresentanti delle parti sociali, del Governo territoriale, delle categorie produttive, dell’università, della ricerca e della società civile, con funzioni consultive nelle materie e per le questioni connesse sia verso la stessa Cabina che verso il Servizio centrale per il PNRR;
• il Servizio centrale per il PNRR: quest’ultimo Ufficio, da costituirsi presso il MEF quale punto di contatto nazionale verso la Commissione per l’attuazione del PNRR, al quale sono riservati i compiti di coordinamento operativo, monitoraggio, rendicontazione e controllo del Piano, è responsabile della gestione del Fondo di Rotazione del Next Generation EU-Italia previsto dalla legge di Bilancio del 2021 per garantire fluidità all’utilizzo delle risorse comunitarie che, come è noto, perverranno per step, fatta eccezione per la prima tranche relativa all’anticipazione.

Ancora da segnalare sono le funzioni di supporto alla Cabina di Regia e al Tavolo per il Partenariato, assicurate dalla Segreteria Tecnica della Presidenza del Consiglio, quelle di Audit, assegnate ad un apposito ufficio presso l’Ispettorato Generale per i Rapporti finanziari con l’Unione Europea della Ragioneria dello Stato, e l’Unità per la razionalizzazione e il miglioramento dell’efficacia della regolazione istituita presso la Presidenza del Consiglio.
Il coordinamento della gestione, del monitoraggio, della rendicontazione e del controllo dei singoli interventi spetta, infine, a ciascuna amministrazione centrale che ne sia titolare.

DL Semplificazioni bis, gli interventi sui contratti pubblici
Passando dalla Governance alla disciplina dei contratti pubblici, va detto in premessa che, come per il decreto semplificazioni precedente, occorre distinguere tra norme che intervengono sul Codice dei contratti, aventi applicazione generalizzata a lavori, forniture e servizi, e regime speciale riferito in prevalenza ai lavori, la cui operatività, in rapporto alle previsioni già emanate a partire dallo sblocca cantieri 2019, viene complessivamente prorogata dall’articolo 51 del decreto, al 30 giugno 2023; ciò ad eccezione del discusso regime di deroga generalizzata disposto al comma 4 dell’articolo 2, del decreto 76/2020, per le opere di importo comunitario, destinato viceversa ad esaurirsi a fine 2021.

La disciplina del subappalto
Tra le questioni di portata generale si colloca senza dubbio il tema del subappalto, che di recente ha notevolmente animato il dibattito anche tra quanti usualmente non coltivano interesse specifico sulla materia dei contratti pubblici. Al riguardo, posto che la modifica della vigente disciplina, più volte rinviata in passato, viene espressamente richiesta dall’Europa, che con ben tre decisioni della Corte di Giustizia aveva censurato soprattutto l’esistenza di limiti quantitativi fissati per legge, la questione viene risolta, all’articolo 49, con una manovra in due tempi: fino al prossimo 30 ottobre le preesistenti soglie vengono accorpate e complessivamente portate a non più del 50% dell’importo contrattuale; dal 1° novembre avranno corso regole più vicine all”impostazione comunitaria.

Questa, partendo dal fatto che il subappalto costituisce strumento utile per la crescita delle PMI, altrimenti escluse dall’accesso a determinati mercati, non già istituto tendenzialmente criminogeno, come fin qui inteso dal legislatore nazionale, prevede che sia la stazione appaltante a determinare, volta per volta, quali lavorazioni escludere dalla subappaltabilità in ragione di motivi specifici; ciò fermo restando il divieto di subappalto totale, che resta espressamente fissato dalla legge.

L’individuata soluzione, che peraltro lascia in piedi anche oltre il primo novembre un assai dubbio divieto generale di affidamento a terzi della prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera, prevede altresì la riformulazione, ancor più puntuale rispetto al passato, dell’ambito delle garanzie fornite alle maestranze del subappaltatore, equiparate in tutto a quelle dell’operatore principale, e l’aggiunta della responsabilità solidale del subappaltatore verso la stazione appaltante. Tale ultimo aspetto genera, peraltro, ulteriore perplessità, posto che in questo modo si incide sulla figura civilistica del subappalto andandola a confondere con istituti diversi, come ad esempio quella del mandato, che a sua volta è alla base di distinti istituti giuridici utilizzati nel campo degli appalti pubblici, primo tra tutti l’associazione temporanea di imprese.

Il fascicolo virtuale delle imprese
Restando ai contratti pubblici ed agli interventi aventi, in tale ambito, portata generale, peraltro qui strettamente connessa al tema della digitalizzazione delle procedure, rileva, all’articolo 53, la previsione del fascicolo virtuale delle imprese. La novità, legata all’intento di ridare slancio al l’attività dell’ANAC che recupera in capo alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici unicità di funzioni e gestione di una serie di rilevanti aspetti, a partire dalla verifica dei requisiti degli operatori economici che partecipano alle gare ed eseguono i contratti pubblici, si pone anche quale attuazione della regola di ispirazione comunitaria cosiddetta once only, che l’articolo 264, comma 2, del decreto Rilancio, n. 34 del 2020, aveva esplicitato e reso cogente.

Trattasi, nella sostanza, dell’evoluzione del sistema già noto come AVCPASS, iniziativa partita nel 2013 peraltro mai completata e resa realmente efficace, sia per la generale limitata consapevolezza e convinzione circa la necessità di puntare effettivamente sul digitale per velocizzare processi, sia per le difficoltà riscontrate nel convincere i titolari di banche dati a rendere direttamente disponibili, anche per le sole finalità di rapido riscontro delle qualifiche degli operatori economici, quanto in esse contenuto, sia ancora per un’impostazione giuridica che azzerava l’effetto ultrattivo che l’esito di ogni riscontro era in grado di determinare anche in ulteriori analoghi procedimenti da gestirsi nel l’arco temporale di validità dell’accertamento stesso.

Con le evidenziate modifiche si giunge alla piena attuazione del sistema, formalizzando l’esistenza presso l’ANAC di un vero e proprio fascicolo informatico contenente tutta la documentazione di fonte pubblica, riveniente in via diretta da autorità certificanti, o privata, ad esempio quella caricata dai singoli operatori interessati, sulla base della quale ciascuna stazione appaltante potrà verificare, in via di principio in tempo reale, la veridicità delle dichiarazioni rese così come il permanere dei requisiti richiesti anche nel corso dell’esecuzione dei contratti.

Da notare, infine che tramite la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici, l’ANAC curerà altresì la pubblicazione in sede europea di quanto previsto dall’articolo 73 del Codice dei contratti.

Come cambiano gli affidamenti diretti
Altra novità significativa destinata ad operare fino al 30 giugno 2023 è contenuta all’articolo 51 e riguarda il recupero degli ambiti applicativi degli affidamenti diretti per forniture e servizi previsti nella prima versione del decreto semplificazioni 2020, che vengono ulteriormente ritoccati portando a 139.000 euro la soglia attualmente fissata a 75.000 a seguito della legge di conversione del dl 76; per i lavori, la stessa norma prevede modifiche delle fasce d’importo rilevanti in rapporto al numero di operatori economici da invitare alle procedure negoziate, con l’unificazione a dieci per tutti i contratti pari o superiori al milione di euro.

Il ruolo del collegio consultivo tecnico
Anche lo strumento del collegio consultivo tecnico, quale innovativo mezzo introdotto dal primo decreto semplificazioni per favorire la rapida attuazione degli investimenti, scongiurandone il blocco ovvero supportando il riavvio dei lavori sospesi, risulta confermato e per di più rafforzato dal più recente intervento del Governo.

A fronte, infatti, della scarsa attenzione fin qui registrata, se non, in qualche caso, addirittura delle larvate forme di quasi ostracismo che peraltro il MIT aveva cercato di superare, il legislatore ribadisce le precedenti scelte rilanciando tale istituto rispetto al quale: l’articolo 50 estende l’utilizzo dei poteri sostitutivi previsti in via generale dal decreto per superare l’inerzia delle amministrazioni al caso di sua mancata costituzione; l’articolo 51 introduce sanzioni nei confronti delle parti che vedano confermare dagli organi giurisdizionali le indicazioni dei collegi da essi inutilmente contestate, e trasforma la linea guida adottata dal Consiglio Superiore dei LLPP nello scorso mese di gennaio in decreto, altresì prevedendo l’istituzione presso lo stesso Consiglio di apposita banca dati volta al monitoraggio dei relativi incarichi.

Ulteriori modifiche su affidamenti e acquisizione dei progetti
Completano il quadro delle modifiche più significative in tema di contratti pubblici, qui peraltro riferite agli investimenti finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del PNRR, del corrispondente Piano Nazionale e dei fondi strutturali dell’Unione Europea: la possibilità di affidare i lavori anche ponendo a base di gara il solo progetto di fattibilità tecnica ed economica, con acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta o, in alternativa, con offerte aventi a oggetto la realizzazione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo; l’utilizzo di strumenti ad hoc per il superamento di ipotesi di dissenso, ovvero l’ampio ricorso all’esercizio dei poteri sostitutivi previsti dalla legge 241/90 in caso di inerzia, ovvero di mancata osservanza delle prescritte tempistiche per tutte le fasi di approvazione dei progetti ed esecuzione dei relativi lavori; la previsione di premi di accelerazione di importo corrispondente a quello delle penali, che in deroga alla disciplina generale potranno d’ora in poi raggiungere il 20% dell’importo contrattuale.

Le modifiche al Codice dell’ambiente
Lasciando la disciplina dei contratti pubblici per riferirci, viceversa, al quadro procedurale a monte della fase di affidamento ed esecuzione, non possono non evidenziarsi le modifiche apportate, come da più parti richiesto, anche al Codice dell’ambiente, di cui al d.lgs 152 del 2006 la cui portata peraltro non riguarda i soli progetti legati all’attuazione del PNRR ma anche la generalità dei casi.

In questo senso si segnalano, tra le altre, le modifiche recate: dall’articolo 19 sul procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA e di consultazione preventiva, 20 e 21 anche in ordine ai relativi termini; la nuova disciplina in materia di provvedimento unico ambientale fissata agli articoli 22 e 23 con l’inserimento di un nuovo articolo 26 bis nel Codice dell’ambiente così come il nuovo articolo 3 septies, in tema di competenze sul rilascio della VIA, monitoraggio e interpello ambientale introdotto dall’articolo 27 del decreto; rilevano, infine, anche le modifiche recate dal l’articolo 28 sulla disciplina concernente la valutazione ambientale strategica.

Sul piano delle norme riferite espressamente ai progetti ricompresi nel PNRR, finanziati a valere sul fondo complementare, nonché dei progetti attuativi del PNIEC individuati nell’apposito allegato al decreto, per le procedure di valutazione ambientale di competenza statale l’articolo 17 del decreto interviene sull’articolo 8 del Codice dell’ambiente prevedendo l’istituzione di una Commissione Tecnica ad hoc alle dipendenze funzionali del Ministero della Transizione Ecologica, che esaminerà i progetti compresi nel predetto novero dando priorità a quelli di maggior impatto economico e occupazionale.

Al riguardo sono previsti termini di intervento decorsi i quali scattano misure via via più stringenti con il coinvolgimento dei diretti titolari delle competenze non esercitate fino a giungere all’attivazione di poteri sostitutivi, fermo restando, in caso di sforamento dei termini per provvedere, dell’altrettanto innovativa previsione che il decreto introduce all’articolo 20 che dispone l’automatico rimborso al proponente del cinquanta per cento dei diritti di istruttoria.

Il procedimento amministrativo
L’evocata figura del titolare dei poteri sostitutivi implica l’estensione dell’ambito di illustrazione delle innovazioni più significative introdotte dal nuovo decreto semplificazioni anche alla disciplina del procedimento amministrativo. In questo senso, oltre all’articolo 61, che interviene sull’articolo 2 della legge 241/90 per cui, decorsi inutilmente i termini fissati per la conclusione del procedimento amministrativo, la nuova figura del l’unità organizzativa, oltre a quella del responsabile, viene abilitata ad esercitare, d’ufficio o su richiesta dell’interessato, i poteri sostitutivi, è altresì da notare che, in materia di silenzio assenso, il successivo articolo 62 dispone che, fermi gli effetti comunque intervenuti, l’amministrazione è d’ora in poi tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e, pertanto, l’intervenuto accoglimento della domanda, ciò che, a tutti gli effetti, trasforma il silenzio in un vero e proprio provvedimento positivo. Confermata, infine, dall’articolo 63, la riduzione a regime, da 18 a 12, mesi del termine per l’annullamento d’ufficio degli atti illegittimi, attualmente disciplinato dall’articolo 21 nonies della legge 241.

Il rafforzamento di AGID
Venendo all’impulso dei processi di digitalizzazione, da segnalare è il rafforzamento del ruolo di AGID alla quale viene espressamente riconosciuto, dall’articolo 41 del decreto, l’esercizio dei poteri di vigilanza, verifica, controllo e monitoraggio sul rispetto delle previsioni del Codice del l’Amministrazione Digitale, il cosiddetto CAD, di cui al d.lgs. 82/05, e di ogni altra norma in materia di innovazione tecnologica e digitalizzazione della pubblica amministrazione, ivi comprese quelle contenute nelle Linee guida e nel Piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione. In tal senso AGID può procedere d’ufficio, ovvero su segnalazione del difensore civico digitale, all’accertamento delle violazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, dei gestori di servizi pubblici e delle società a controllo pubblico di cui all’articolo 2, comma 2 del CAD; ciò introducendo nel d.lgs. 82/05 un nuovo articolo 18 bis.

È altresì disposto che tali violazioni rilevino ai fini della misurazione e della valutazione della performance individuale dei dirigenti responsabili, con responsabilità dirigenziale e disciplinare ai sensi degli articoli 21 e 55 del d.lgs. 165/01. In caso di mancata ottemperanza alla richiesta di dati, documenti o informazioni, l’AGID viene altresì legittimata ad irrogare sanzioni amministrative di natura pecuniaria il cui importo è compreso tra 10.000 e 100.000 euro.

Il Sistema di Gestione Deleghe
Altro intervento di rilievo riguarda, all’articolo 38, l’istituzione del Sistema di Gestione Deleghe (SGD) al quale corrisponde la previsione di un nuovo articolo 64 ter nel CAD. Il sistema, che risolve importanti problemi di operatività delle pubbliche amministrazioni, oltreché di riferibilità e certezza delle relative azioni che ne derivano, è affidato alla responsabilità della struttura della Presidenza del Consiglio, competente per l’innovazione tecnologica e la transizione digitale.

Il SGD consentirà a chiunque di delegare l’accesso a uno o più servizi a un titolare dell’identità digitale di cui all’articolo 64, comma 2-quater, con livello di sicurezza almeno significativo. La presentazione della delega avviene mediante una delle modalità previste dall’articolo 65, comma 1, ovvero presso gli sportelli di uno dei soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, presenti sul territorio. Per la relativa attuazione la norma peraltro prevede la necessità di apposito decreto che dovrà regolare le modalità di acquisizione della delega al SGD. Ulteriori disposizioni, all’articolo 39, recano modifiche al CAD volte alla semplificazione dei dati pubblici.

Conclusione
Senza alcuna pretesa di aver reso indicazioni esaustive rispetto ai contenuti di un decreto di così ampia portata, quanto fin qui sommariamente rappresentato appare peraltro significativo dell’ambito in cui si muove il decreto 31 maggio 2021, n.77, che potremmo, infine, definire “semplificazioni bis”, e dell’irreversibilità dei processi che ne caratterizzano le scelte.

La tecnica di intervento utilizzata, ancora una volta fondata sull’interpolazione di un quadro normativo di suo già difficile da ricostruire e spesso oggetto di non poche deroghe intervenute nel tempo, lascia spazio a qualche incertezza sulla operatività delle scelte così effettuata, che comunque va assicurata; troppo importante è, infatti, l’obiettivo che questa ennesima manovra si pone, tale da non potersi permettere un fallimento.

Per dare quindi gambe a tale ambizioso programma di rigenerazione della macchina amministrativa in specie, e del Paese in genere, ancor più che in passato manca un importantissimo tassello: quello delle risorse umane, nuove e qualificate, da immettere al più presto nel sistema, posto che senza di esse qualsiasi grande processo evolutivo è condannato a restare lettera morta. In quest’ottica il decreto del Ministero della Funzione Pubblica, anch’esso in arrivo, costituisce il necessario complemento dell’intera manovra e di questo, quindi, al momento non può che auspicarsi una più che rapida adozione e messa a regime.