DIRITTI FONDAMENTALI E RIPARTO DI GIURISDIZIONE. UN ULTERIORE TASSELLO DELLA QUERELLE GIURISPRUDENZIALE

Commento a sentenza a cura del Dott. Alessandro Stanziola

Consiglio di Stato, Sez. V, 3.9.2018, n. 5156

 

Con la sentenza n. 5156 del 3 settembre 2018 il Consiglio di Stato ha dichiarato “illegittimo il regolamento comunale che introduce il divieto di consumare pasti diversi da quelli forniti dall’impresa appaltatrice del servizio di refezione scolastica, non avendo il Comune alcuna competenza ad imporre prescrizioni ai dirigenti scolastici, limitando la loro autonomia con vincoli in ordine all’uso della struttura scolastica e alla gestione del servizio mensa”.

La controversia oggetto della pronuncia in commento trae origine dall’impugnazione di due deliberazioni adottate dal Consiglio e dalla Giunta Comunale del Comune di Benevento.

Mediante i summenzionati provvedimenti, è stata prevista l’obbligatorietà del servizio di ristorazione scolastica, nonché il divieto di consumare cibi diversi da quelli forniti dall’impresa appaltatrice del servizio.

La questione giunta all’attenzione del Consiglio di Stato ha offerto l’opportunità al Collegio di esprimersi ancora una volta con riferimento alla problematica concernente il riparto di giurisdizione a fronte della violazione di diritti soggettivi fondamentali costituzionalmente tutelati.

Il Collegio, in primis, ha richiamato Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 12.4.2016, n. 7, nella parte in cui ha ribadito che “la cognizione e la tutela dei diritti fondamenti […], intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali […]. L’affermazione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali […] non vale in alcun modo a sminuire l’ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento (Corte Cost., sentenza 27 aprile 2007, n. 140), che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario”.

Fermo restando quanto sin qui detto, il Consiglio di Stato ha individuato anche un precedente della Corte di Cassazione, nello specifico Cassazione, Sezioni Unite, 25.11.2014, n. 25011, avente ad oggetto una controversia inerente il diritto all’istruzione di un soggetto disabile.

Nell’ambito della richiamata sentenza la Corte ha espressamente statuito che “la natura fondamentale del diritto all’istruzione del disabile non è di per sé sufficiente a ritenere devolute le controversie che ad esso si riferiscono alla giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi coperti da garanzia costituzionale. Per un verso, infatti, occorre considerare la presenza nell’ordinamento di una norma – l’art. 133, comma , lettera c), del codice del processo amministrativo – che, in continuità con l’abrogato art. 33 d.lgs. n. 80 del 1998, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo <<le controversie in materia di pubblici servizi […] relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo>>. Per altro verso, e più in generale, la categoria dei diritti fondamentali non delimita un’area impenetrabile all’intervento di pubblici poteri autoritativi: questi sono sempre più spesso chiamati, non solo all’assolvimento dei compiti rivolti ad attuare i diritti costituzionalmente garantiti, ma anche ad offrire ad essi una tutela sistemica, nel bilanciamento con le esigenze di funzionalità del servizio pubblico e tenendo conto, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale, del limite delle risorse disponibili secondo le scelte allocative compiute dagli organi competenti”.

Il Collegio, dopo aver riportato i suddetti precedenti, nel conformarsi al filone giurisprudenziale al quale questi ultimi appartengono, ha in tal senso valorizzato alcune delle disposizioni rintracciabili nell’ambito del Decreto Legislativo n. 104 del 2010, il cosiddetto Codice del Processo Amministrativo.

Più nello specifico viene menzionato:

• l’articolo 133, comma 1, lettera C), D.Lgs. n. 104/2010; la disposizione da ultimo richiamata attribuisce alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie aventi ad oggetto i pubblici servizi, con riferimento ai provvedimenti che la Pubblica Amministrazione o il gestore di un pubblico servizio hanno adottato nell’ambito di un procedimento amministrativo;
• l’articolo 133, comma 1, lettera P), D.Lgs. 104/2010; il Consiglio di Stato rileva come la Giurisdizione Amministrativa esclusiva sia prevista anche con riferimento ad eventuali controversie inerenti il ciclo di gestione dei rifiuti, quand’anche la fase patologica scaturisca dalla realizzazione di comportamenti mediatamente riconducibili all’esercizio di un potere legislativamente attribuito, pur potendo essere coinvolti diritti costituzionalmente tutelati;
• l’articolo 55, comma 2, D.Lgs. 104/2010; la norma riportata, infatti, esclude la possibilità che la concessione o il diniego di una misura cautelare possa essere subordinata al versamento di una cauzione, qualora la domanda cautelare inerisca diritti fondamentali della persona o comunque beni di primario rilievo costituzionale.

I riportati riferimenti normativi costituiscono, secondo quanto sostenuto dal Consiglio con la presente pronuncia, un ulteriore elemento di prova a sostegno della bontà della posizione giurisprudenziale sin qui esaminata.

Infatti, l’ampia categoria dei diritti fondamentali non costituisce un’area al cui interno non risulta possibile l’esercizio di pubblici poteri autoritativi.

La giurisdizione del Giudice Amministrativo, pertanto, si radica ogniqualvolta l’esercizio di poteri pubblici inerisca un diritto fondamentale.

Siffatta tipologia di situazioni giuridiche soggettive attive potrà atteggiarsi come diritto soggettivo o come interesse legittimo, a seconda della sussistenza dell’esercizio, o meno, di un potere amministrativo conferito dalla legge.

La riportata pronuncia del Consiglio di Stato, quindi, rimanendo nell’alveo dei precedenti richiamati, ha ribadito che la natura fondamentale del diritto, nel caso di specie il diritto all’istruzione, non è ex se elemento dirimente tale da radicare la giurisdizione del Giudice Ordinario.