ESCLUSIONE PER FATTO DEL SUBAPPALTATORE: PER LA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA IL CODICE DEI CONTRATTI VIOLA IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’
Ci si chiede se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE ostino ad una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016, che prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di una causa di esclusione relativa a un subappaltatore facente parte di quelli indicati in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato.
Sul punto, a seguito di ordinanza di rimessione n. 6010 del 29.05.2018 del Tar Lazio, la Corte di Giustizia Europea si è di recente pronunciata.
In particolare, con sentenza del 30.01.2020 emessa nell’ambito del procedimento C-395/18 la, Corte di Giustizia Europea ha affermato che “L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”.
In altri termini, la Corte, investita della questione dal TAR del Lazio, ha precisato che il diritto europeo non è contrario ad una normativa che prevede che l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo di escludere l’operatore qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta venga constatata una violazione che comporta un motivo di esclusione.
Tuttavia, appare evidente che il Codice dei contratti pubblici (art. 80, comma 5) viola le Direttive europee e il principio di proporzionalità quando statuisce in modo generale e astratto l’esclusione automatica di tale operatore indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata la violazione, e stabilisce, quindi, una “presunzione assoluta” secondo cui l’operatore economico deve essere escluso per qualsiasi violazione imputabile ad uno dei suoi subappaltatori.
In buona sostanza, da un lato non lascia all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e dall’altro, limita la possibilità per l’operatore economico di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione.
Ciò che rende le norme italiane incompatibili con il diritto comunitario, si chiarisce nella pronuncia in rassegna, è l’automaticità di tale esclusione, che condanna l’operatore per una violazione commessa non direttamente, quanto piuttosto da un soggetto estraneo alla sua impresa (per il controllo del quale può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari).
Per inciso, è bene precisare che nelle more di una complessiva revisione del Codice dei contratti pubblici l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori, nonché di effettuare le verifiche in sede di gara sul possesso dei requisiti da parte dei subappaltatori, è stato sospeso fino al 31/12/2020 dall’art. 1, comma 18 del D.L. 32/2019 (c.d. Sblocca cantieri).
La revisione, pertanto, dovrà tener conto di quanto deciso dai giudici europei con la sentenza in discorso.
