FOCUS ROMANIA – IL SUBAPPALTO ALLA LUCE DELLA NUOVA DISCIPLINA SUGLI APPALTI PUBBLICI: L. 98/2016 E H.G. 395/2016. CENNI COMPARATIVI

 

Il subappalto, ammesso con ampi margini già nella precedente normativa sugli appalti pubblici (OUG 34/2006 e HG 925/2006), nella nuova Legge beneficia di una disciplina organica e, per certi versi più flessibile e permissiva rispetto alla precedente.

Innanzitutto, il subappaltatore è definito all’art. 3 lett. yy) della Legge 98/2016 (“Legge”) come l’operatore economico che, pur non essendo parte contrattuale, esegue una parte dei lavori o dei servizi oggetto del contratto ed è responsabile nei confronti dell’appaltatore dell’adempimento di tali obbligazioni. Deve subito osservarsi come tale definizione appare non proprio precisa nella parte in cui colloca il subappaltatore sempre fuori dal rapporto contrattuale dal momento che in alcune ipotesi previste dalla legge, la pubblica amministrazione può subentrare nei rapporti con il subappaltatore oppure eseguire pagamenti diretti nei confronti dello stesso subappaltatore (ipotesi questa in cui il contratto di subappalto va allegato al contratto principale).

In relazione all’obbligatoria indicazione dei subappaltatori già in fase di gara si segnala che, al pari della nuova disciplina italiana[1] secondo la quale va indicata la terna dei subappaltatori, quanto meno negli appalti sopra soglia e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione, anche la Legge in esame, a differenza della facoltà precedentemente in vigore, prevede un vero e proprio obbligo della p.a. di sollecitare in fase di offerta l’indicazione delle opere che saranno affidate in subappalto e relativi subappaltatori.

Ad ogni modo, a tale apparente rigida prescrizione il legislatore romeno pone dei rimedi consentendo, come si vedrà, la facile sostituzione dei subappaltatori indicati cosi come il c.d. subappalto del subappalto, in Italia assolutamente vietato.

Inoltre, permane la quasi totale libertà dell’appaltatore circa il limite quantitativo del subappalto dal momento che l’art. 55 comma 1 della Legge ricalca la stessa locuzione contenuta nel precedente art. 45 della OUG 34/2006 che sanciva il diritto del concorrente di procedere all’affidamento dei lavori/servizi in subappalto purché ci si limitasse ad una parte degli stessi, diversamente dalla normativa italiana lì dove il nuovo Codice degli Appalti[2] ha anche introdotto una soglia massima delle lavorazioni che possono essere affidate in subappalto, per cui l’impresa partecipante, in caso di aggiudicazione, deve eseguire in proprio il 70% delle lavorazioni e può subappaltare solo una quota pari al 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori.

La norma continua, quindi, ad essere poco chiara sul punto incoraggiando cosi nella prassi l’affidamento in subappalto anche di percentuali notevoli dei lavori/servizi dedotti nel contratto principale.

Va evidenziato inoltre che rispetto alla più rigida normativa italiana, che vuole il subappaltatore in possesso degli stessi requisiti dell’appaltatore per le parti di lavoro che eseguirà[3]la normativa romena precisa il contrario. Invero, l’art. 172 comma 4 prevede che “La stazione appaltante non può stabilire requisiti di partecipazione per i subappaltatori proposti dal concorrente nell’offerta o nella domanda di partecipazione ma prende in considerazione la capacità tecnica e professionale dei subappaltatori proposti per la parte relativa al loro coinvolgimento nell’esecuzione del contratto, se i documenti presentati sono rilevanti in tal senso.”.

Tali norme, vanno inoltre lette unitamente all’art. 51 della H.G. 395/2016 la quale stabilisce che laddove per l’esecuzione di specifici lavori o per l’espletamento di alcuni servizi, da affidare in subappalto, sia richiesta un’autorizzazione, il subappaltatore dovrà dimostrare di possederla.

In altre parole, nell’ordinamento romeno, la capacità tecnica e professionale del subappaltatore rileva non certo ai fini dell’ammissibilità dell’offerta ma soltanto ed esclusivamente ai fini della formazione di un libero convincimento dell’amministrazione sull’effettiva idoneità dell’impresa di eseguire i lavori e salva l’ipotesi di autorizzazioni particolari (ad esempio in campo ferroviario, gestione rifiuti etc).

Nondimeno, il condizionale adoperato dal legislatore, ossia“se i documenti presentati sono rilevanti in tal senso”, lascerebbe quasi intendere che sia a completa discrezionalità del concorrente produrre o meno documenti attestanti l’effettiva capacità del subappaltatore. Sul punto, soccorre l’art. 174 della Legge che sancisce il diritto delle stazioni appaltanti di richiedere sia in fase di offerta che successivamente durante l’esecuzione del contratto, “informazioni e documenti rilevanti” circa la capacità effettiva del subappaltatore dichiarato di eseguire le prestazioni contrattuali. In caso di mancata dimostrazione di tali adeguate capacità la stazione appaltante rigetta il subappaltatore proposto dando un’altra ed unica possibilità all’operatore economico di coinvolgere un soggetto idoneo.

Al pari della disciplina vigente nel nostro ordinamento[4], anche la Legge in esame ha adottato importanti tutele a favore delle imprese operanti in subappalto e ciò, presumibilmente, sulla scia dell’intenzione del legislatore comunitario di promozione e tutela delle piccole medie imprese operanti nel mercato interno.

Invero, l’art. 218 della Legge consente il pagamento diretto dell’importo contrattuale nei confronti del subappaltatore qualora:

-il subappaltatore nominato in fase di offerta, oppure intervenuto in fase di esecuzione del contratto, abbia espresso l’opzione del pagamento diretto;

-in caso di inadempimento ingiustificato dell’appaltatore e purché tutta la parte documentale relativa all’esecuzione dei lavori sia correttamente eseguita e recepita;

Ai fini di cui sopra, l’amministrazione ha l’obbligo di richiedere i contratti di subappalto che diventeranno, a tutti gli effetti di legge, allegati, e quindi giuridicamente, parte del contratto di appalto.

In ipotesi, invece, di sostituzione di un subappaltatore già istituito la Legge richiede, ai sensi dell’ all’art. 218 comma 5,l’accordo della stazione appaltante e la necessaria dimostrazione che i nuovi soggetti siano in possesso dei requisiti generali. Quanto alla capacità tecnica, la stessa norma fa riferimento a risorse e capacità adeguate per l’espletamento dei lavori/servizi.

Più precisamente, in punto di sostituzione del subappaltatore, rileva l’art. 151 della H.G. 395/2016 che, durante l’esecuzione del contratto, consente la sostituzione/coinvolgimento di nuovi subappaltatori nei seguenti casi, ossia qualora: (i) vi sia una rinuncia da parte del subappaltatore; (ii) trattasi di lavori previsti nell’offerta iniziale e per i quali non è stato indicato il subappaltatore; (iii) vi è una sostituzione del subappaltatore in relazione a lavori che erano comunque destinati, sin dalla fase dell’offerta, ad essere eseguiti in subappalto.

Ora, dal tenore della norma, l’elencazione operata dal legislatore romeno appare quasi superflua dal momento che la stessa previsione di legge sembra consentire la sostituzione e l’ingresso di nuovi subappaltatori quasi sempre. Permane il dubbio relativo all’ipotesi in cui si istauri un contenzioso con il subappaltatore uscente o qualora i lavori da esso eseguiti non siano regolarmente recepiti.

Con riferimento alla legittimità del subappalto si segnala come sia la giurisprudenza del CNSC che quella superiore delle Corti d’Appello reputa perfettamente valida la dimostrazione dei requisiti speciali con riferimento all’esperienza analoga anche nal caso in cui questa nasca da un contratto di subappalto non autorizzato e ove il Beneficiario pubblico neghi di aver avuto rapporti contrattuali di sorta con il subappaltatore. Sufficiente quindi la certificazione rilasciata dal privato. (Cfr. Curtea de Apel Oradea, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în decizia sa nr. 2653/CA/2011-R din 7 decembrie 2011; CNSC 2012)

Degna di esame appare anche la norma di cui all’art. 158 della H.G. 395/2016 in relazione alla limitazione del prezzo nel contratto di subappalto. Invero, qualora si sostituisca un subappaltatore, il nuovo contratto dovrà avere un valore pari al precedente, salvo un mero aggiustamento. Dovranno essere altresì stralciate le lavorazioni eseguite dal precedente subappaltatore e comunque il nuovo contratto non potrà modificare l’oggetto del contratto inizialmente previsto.

Quanto appena citato sembra quasi volersi porre come rimedio alla probabilità, generata dalle nuove norme sul subappalto, di avere dei rapporti contrattuali che, potendosi sviluppare a catena, di rendere impossibile l’individuazione ex post  della responsabilità contrattuale dei singoli esecutori.

Deve precisarsi inoltre come il concetto di “modifica sostanziale del contratto”rappresenti, a mente dell’art. 219 della Legge, uno dei principali limiti espliciti al subappalto. In particolare, la norma citata precisa che il coinvolgimenti di nuovi subappaltatori durante l’esecuzione del contratto è sempre consentita purché non si abbia una modifica sostanziale del contratto, ai sensi dell’art. 221 della stessa Legge, che non ricorre qualora:

1. a) la modifica è stata prevista nel contratto di appalto mediante clausole, chiare precise ed univoche;

b)qualora, trattandosi di lavori/forniture supplementari: il valore non superi il 50% del valore iniziale del contratto, il cambio contraente sarebbe impossibile e i nuovi lavori/forniture sono diventate indispensabili per il buon esito dell’oggetto contrattuale;

c)qualora trattasi di circostanze imprevedibili, la modifica non incide sulla natura generale del contratto e l’aumento del prezzo contrattuale non supera il 50%.

d)in caso di subentro di un nuovo contraente nei casi di legge (clausola di revisione, successione a titolo particolare o universale).

e)Qualora il valore delle modifica sia inferiore sia alle soglie comunitarie che al 10% del valore dell’appalto.

Come si può desumere facilmente dalla lettura dell’articolo appena esaminato la “modifica sostanziale” esplicitata dal legislatore romeno è molto similare a quella recepita dal legislatore italiano in materia di modifiche dei contratti in appalto in corso di validità di cui all’art. 106 del D.Lgs. 50/2016 e di modifiche oggettive dell’oggetto della concessione di cui all’art. 175 del D.Lgs. 50/2016.

Di particolare rilievo e assoluta novità appare la norma implicita nell’art. 220 della Legge che prevedendo, con una norma di chiusura sul subappalto, il diritto della pubblica amministrazione di richiedere informazioni sul subappaltatore e suoi aventi causa ammette, seppure in via indiretta, il c.d. subappalto del subappalto ossia il subappalto a catena, istituto, com’è già detto, vietato nel nostro ordinamento.

In merito a tale ultima ipotesi, tuttavia, non è dato comprendere, allo stato, se i subappaltatori susseguenti possano beneficiare degli stessi privilegi dei subappaltatori principali, in termini di pagamento diretto, né se i relativi contratti vadano ad integrare il contratto d’appalto principale.

In altre parole, se l’intento del legislatore romeno era quello di agevolare e tutelare l’accesso al mercato dei subappalti per le piccole medie imprese, sembra potersi affermare che ci sia riuscito ma soltanto in parte visto e considerato l’attuale vuoto normativo in relazione alle sorti dei subappaltatori collocati in sequenza.

 

[1]Cfr. comma 6 dell’articolo 105 del D.Lgs. 50/2016“E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell’avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l’indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all’articolo 35”.

[2]Cfr. art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016, comma 2, terzo periodo: “Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

[3]Cfr. Comma 7 dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 ”… Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.”.

[4] Cfr. sul punto già citato art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016.