Il progettista indicato non è tenuto ad osservare gli obblighi di assunzione di giovani e donne previsto per gli appalti PNRR: Cons. Stato, sez. V, 26.1.2024 n. 850

Il progettista indicato non è tenuto ad osservare gli obblighi di assunzione di giovani e donne previsto per gli appalti PNRR: Cons. Stato, sez. V, 26.1.2024 n. 850

A cura di Avv. Vincenzina Dima

Abstract 

Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla sussistenza dell’obbligo di cui all’art. 47, comma 4 del d.l. n. 77/2021 per gli appalti PNRR, in capo al progettista indicato, giungendo alla conclusione che la riserva in favore di donne e giovani prevista dal citato articolo, in caso di assunzioni necessarie all’esecuzione dell’appalto, non gravi in capo ai progettisti indicati, in quanto meri prestatori d’opera, esterni all’operatore economico concorrente.

1. La questione oggetto del giudizio

Il caso sottoposto all’attenzione dei giudici concerneva un appalto c.d. superintegrato (relativo cioè alla progettazione definitiva ed esecutiva nonché all’esecuzione dei lavori), finanziato con fondi PNRR, per la ristrutturazione e l’adeguamento sismico di una scuola. 

L’impresa seconda classificata impugnava la aggiudicazione dinanzi al competente TAR, in quanto i “progettisti indicati” dall’operatore economico aggiudicatario avrebbero solo tardivamente depositato la dichiarazione di impegno, in caso di nuove assunzioni necessarie per eseguire l’appalto, a riservare almeno una quota del 30% a donne e a giovani sotto i 36 anni, prevista dall’art. 47, comma 4, del DL n. 77 del 2021, rendendola in sede di soccorso istruttorio.

I giudici delle prime cure rigettavano il ricorso sostenendo che la stazione appaltante, avendo richiesto tali dichiarazioni anche ai progettisti indicati, sarebbe incorsa in un eccesso di zelo, in quanto tale onere non graverebbe in capo ai progettisti indicati da considerarsi meri prestatori d’opera e non operatori economici concorrenti in senso stretto. Diverso sarebbe stato laddove il progettista fosse stato qualificato come mandante di R.T.I. e quindi come operatore economico concorrente “associato”.

2. La decisione del Consiglio di Stato

Avverso tale pronuncia veniva proposto appello al Consiglio di Stato, contestando la violazione della lex specialis in merito alla necessaria dichiarazione degli obblighi assunzionali in argomento. 

In particolare, secondo la prospettazione dell’impresa appellante, tali dichiarazioni avrebbero dovuto essere rese dall’aggiudicataria e non avrebbero potuto costituire oggetto di soccorso istruttorio. 

In tal senso deporrebbe la lex specialis nella parte in cui si afferma che anche il “soggetto indicato come progettista” sarebbe stato tenuto all’assolvimento di simili obblighi dichiarativi, in quanto anche a quest’ultimo è richiesto il possesso dei requisiti generali di moralità e di affidabilità. Da ciò deriverebbe l’impossibilità di applicare il meccanismo del soccorso istruttorio, espressamente escluso dalla legge di gara per sopperire alla mancanza originaria di simili dichiarazioni.

In merito a tali profili, giova rimarcare che la legge di gara prevedeva specificamente che “Ai sensi dell’art. 47, co.4 del D.L. 77/2021 … l’operatore economico aggiudicatario, qualora per lo svolgimento del contratto … sia per lui necessario procedere a nuove assunzioni, sarà altresì obbligato ad assicurare che una quota pari almeno al 30% … delle nuove assunzioni sia destinata all’occupazione giovanile ( … giovani di età inferiore a 36 anni al momento dell’assunzione), e una quota pari almeno al 10% … delle nuove assunzioni sia destinata all’occupazione femminile … La mancata dichiarazione costituisce causa di esclusione”.

Tanto chiarito in termini generali, nel pronunciarsi sulla questione sottoposta, il Consiglio di Stato si è soffermato sugli orientamenti della giurisprudenza amministrativa in tema di appalto integrato e progettisti indicati. 

In primo luogo, i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che l’appalto integrato si caratterizza per avere un unico oggetto negoziale. In altri termini nell’appalto integrato “non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara” (Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13).

Ancora, secondo la giurisprudenza, “Il progettista, […] può essere individuato e coinvolto in tre modi:

1. a) mandante in raggruppamento temporaneo “eterogeneo” con gli operatori economici che partecipano per l’appalto o alla concessione dei lavori e, in tal caso, assume anche la qualifica di offerente;
2. b) indicato ma estraneo all’offerente (cfr. sul tema Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 9 luglio 2020, n. 13), cosiddetto ausiliario che presta un “avvalimento atipico”;
3. c) appartenente allo staff tecnico dell’offerente che concorre per i lavori, a tale scopo contrattualizzato da quest’ultimo operatore economico; in tal caso, lo staff tecnico può essere costituito anche da più professionisti contrattualizzati individualmente in quanto assunti a tempo indeterminato e a tempo pieno, quindi integrati nell’impresa con un rapporto diretto.

Se lo staff tecnico dell’impresa non ha i requisiti tecnico-professionali per la progettazione, l’impresa concorrente deve ricorrere a una delle fattispecie sub a) o sub b)” (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276).

Il Consiglio di Stato ha poi indugiato sul tema della “qualificazione giuridica del progettista indicato” che non può considerarsi quale “operatore economico” ma, piuttosto, “prestatore d’opera professionale (2229 c. c.)” (Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13, cit.). Ciò in quanto il contratto di prestazione d’opera professionale “è caratterizzato dalla autonomia rispetto al committente, dalla retribuzione commisurata alla qualità e alla quantità della prestazione, che è di mezzi e non di risultato” (Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13, cit.). 

Ancora, in giurisprudenza ha trovato conferma l’assunto per cui il progettista indicato deve essere “qualificato come professionista esterno all’operatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia privo, a sua volta, della qualità di concorrente” (Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2022, n. 9923).

Conseguentemente, “il professionista non partecipa agli utili del committente quando questi rivesta la qualità di imprenditore, che è tenuto comunque alla corresponsione della retribuzione, essendo il rischio del lavoro del professionista a carico del committente” (Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13, cit.). Ancora, il “professionista indicato” non è un “offerente” ma, piuttosto, “un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente” (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276, cit.).

Ferme quindi tali considerazioni, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che comunque i “anche i progettisti indicati, al pari di tutti i soggetti che in qualche modo vengono in contatto con la stazione appaltante al fine di eseguire le prestazioni contrattuali, debbano possedere i requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016” (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276, cit.).

Alla luce degli orientamenti giurisprudenziali sul tema, il Consiglio di Stato ha dunque confermato che l’impegno relativo agli obblighi di assunzione previsto dall’art. 47, comma 4 del d.l. 77/2021, grava soltanto sugli operatori economici e, pertanto, solo sui concorrenti in senso stretto che partecipano alla gara, “laddove i “progettisti indicati” – allorché non partecipino “in forma associata” come del resto nel caso di specie – sono soltanto prestatori d’opera professionale” (cfr. Plenaria n. 13 del 2020 e CGARS n. 276 del 2021, cit.). Pertanto, l’obbligo di rendere tale dichiarazione non grava in capo ai progettisti indicati.

Il progettista indicato, infatti, risulta comunque non inserito nella “struttura societaria che si avvale della sua opera”, trattandosi di “due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità” (Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13, cit.).

Il Consiglio di Stato sottolinea poi la coerenza di tali conclusioni con la lex specialis che limita l’obbligo assunzionale qui in rilievo ai soli progettisti che partecipano in raggruppamento (ossia “associati” in senso proprio) oppure consorziati, senza per questo estenderlo anche a quelli semplicemente “indicati”. Seppure, evidenziano i giudici, il disciplinare utilizzi impropriamente la formula “progettisti indicati” nel riferirsi alle ipotesi di partecipazioni plurisoggettive e quindi facendo riferimento più esattamente ai “progettisti formalmente indicati ma sostanzialmente associati”.

La tesi contraria, secondo cui l’obbligo di rendere tale dichiarazione sarebbe in capo anche ai progettisti “indicati”, si fonda essenzialmente sull’orientamento che sostiene come questi ultimi debbano essere in possesso dei requisiti di affidabilità e di capacità di cui agli artt. 80 e 83 del codice dei contratti. 

Sul punto, il Consiglio di Stato sottolinea un’importante differenza. Se da una parte i requisiti di carattere generale e speciale devono essere posseduti anche dal progettista indicato, l’impegno in caso di nuove assunzioni di riservare una quota rosa e giovanile attiene a requisiti di carattere strettamente organizzativo. 

Ne deriva che “progettisti indicati”, sulla base del consolidato orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, devono essere in possesso dei soli requisiti di affidabilità, moralità e capacità professionale ed economica richiesti per partecipare alle gare pubbliche, mentre i requisiti di tipo organizzativo da evidenziare nell’offerta (riserva di eventuali assunzioni in favore di donne e giovani) sono posti soltanto in capo al soggetto che in concreto partecipa alla gara come concorrente (ossia l’operatore economico in senso stretto).

A differenti conclusioni si sarebbe giunti ove i progettisti fossero stati “associati” e dunque da considerarsi quali operatori economici concorrenti.

Il Consiglio di Stato aggiunge poi alcune considerazioni di carattere logico sistematico a sostegno della propria decisione. 

Se infatti il progettista indicato non è offerente non può essere considerato quale soggetto idoneo a produrre utilmente alcuna offerta. E ancora, se le quote di assunzione riservate a giovani e costituiscono “requisito necessario dell’offerta”, ne consegue che il medesimo “progettista indicato” non potrebbe assumere un simile impegno proprio in quanto non può formulare nessuna offerta in sede di gara.

La diversa teoria per cui anche i progettisti indicati devono assumere il suddetto impegno porterebbe poi a conclusioni contrarie ai canoni di ragionevolezza e proporzione, considerato tale requisito organizzativo “deve essere soddisfatto complessivamente dal raggruppamento o consorzio in caso di partecipazione in forma associata”. Considerato questo ulteriore elemento, se si richiedesse l’assunzione di tale impegno e la relativa dichiarazione da rendersi in sede di presentazione dell’offerta, si avrebbe l’effetto paradossale di prevedere oneri meno gravosi a carico di “progettisti associati”, che corrono il rischio di impresa, e oneri più gravosi a carico di “progettisti indicati”, che tale rischio di impresa invece non corrono. 

Infine, un’ulteriore conferma della conclusione sposata dal Consiglio di Stato si rinviene nel paragrafo 5 del DPCM 7 dicembre 2021 (Linee Guida sulla applicazione dell’art. 47 del DL n. 77 del 2021), secondo cui “la disposizione introduce un obbligo rivolto al contraente principale”, e tale non può considerarsi il “progettista indicato” in quanto soggetto esterno rispetto all’operatore economico concorrente monosoggettivo.  

3. Conclusioni

Il Consiglio di Stato conclude quindi affermando che “l’art. 47 del DL n. 77 del 2021 deve pertanto essere suscettivo di stretta interpretazione (solo “operatori economici” e non anche “prestatori d’opera”) e ciò sia in un’ottica acceleratoria delle procedure PNRR nonché in ossequio al principio del favor partecipationis di cui all’art. 10 del nuovo codice dei contratti (decreto legislativo n. 36 del 2023)”.

La pronuncia del Consiglio di Stato, dunque, lungi dal costituire un freno rispetto agli obblighi di riserva di una quota delle assunzioni necessarie all’esecuzione dell’appalto alle donne e ai giovani, che rappresenta uno degli obiettivi cardine del PNRR, si pone in continuità e coerenza logica con il consolidato orientamento giurisprudenziale relativo alla figura del progettista indicato, in linea con il favor partecipationis nel settore dei servizi di ingegneria e architettura.