ILLECITI PROFESSIONALI: L’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO SI ESPRIME IN MATERIA DI OBBLIGHI DICHIARATIVI DEL CONCORRENTE IN SEDE DI GARA

Il commento a cura degli Avv. Daniele Bracci e Gianluca Podda 

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16 del 28.8.2020, ha pronunciato la tanto attesa decisione sulla questione rimessa con ordinanza n. 2332 del 9.4.2020 relativa alla consistenza, alla perimetrazione e agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), D.lgs. n. 50/2016.

Segnatamente, la sentenza ha delineato i seguenti principi di diritto:

• «la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
• in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
• alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
• la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione».

La complessità delle questioni trattate e l’articolazione del ragionamento alla base della decisione impongono un notevole sforzo di analisi.

In estrema sintesi, la questione deferita all’Adunanza Plenaria aveva ad oggetto le possibili conseguente in merito a false od omesse dichiarazioni rese in sede di gara nonché i rapporti tra le lettere c) ed f-bis) dell’art. 80, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato ha anzitutto dato atto della sussistenza di un contrasto giurisprudenziale che distingue tra:

• un consolidato orientamento che, in ossequio al principio della onnicomprensività delle dichiarazioni in materia di gravi illeciti professionali, ha costantemente affermato l’esclusione automatica in caso di false e omesse dichiarazioni, imponendosi in capo all’operatore economico di dichiarare tutte le circostanze (anche quelle solo astrattamente idonee) che possano incidere sul processo valutativo della Stazione Appaltante ancorché non tipizzate dal Legislatore (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6530 del 19.11.2018);
• un più recente e minoritario orientamento che, invece, tende a limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale, ponendo in risalto l’esigenza di distinguere tra falsità ed omissione, con automatismo espulsivo limitato solamente alla prima ipotesi (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 2407 del 13.4. 2019).

Ebbene, l’Adunanza Plenaria ha premesso che «la falsità di una dichiarazione è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una “situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso”, rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico».

In tal modo, i Giudici di Palazzo Spada hanno inteso affermare che la falsa dichiarazione presuppone una situazione di fatto rispetto cui sia agevolmente accertabile la “realtà fattuale” ad essa sottesa e, conseguentemente, rispetto cui sia agevole stabilirne la falsità. Viceversa, ove tale dato di realtà implichi interpretazioni di carattere giuridico, la dichiarazione non potrebbe considerarsi “falsa”, poiché ogni interpretazione porta con sé un più o meno ampio margine di opinabilità.

Pertanto, se tale lettura è corretta, pare potersi affermare che, secondo l’Adunanza Plenaria, una dichiarazione potrebbe considerarsi “falsa” soltanto rispetto ad una situazione la cui sussistenza/insussistenza possa essere predicata senza margini di opinabilità.

In termini pratici, ciò significa che:

• dichiarare ex 80 del D.lgs. n. 50/2016 di non essersi reso colpevole di gravi illeciti professionali, pur in presenza di condanne penali subite nell’esercizio dell’attività professionale, potrebbe integrare il concetto di falsità dichiarativa predicato dall’Adunanza Plenaria;
• viceversa, una dichiarazione resa in ordine al possesso di determinate capacità professionali suscettibili di apprezzamento discrezionale non potrebbe a priori considerarsi “falsa”, essendo tale giudizio caratterizzato da ineliminabili margini di opinabilità.

Occorre, tuttavia, valutare quali siano le conseguenze delineate dall’Adunanza Plenaria rispetto alla falsità dichiarative ovvero all’omissione dichiarativa.

Secondo la sentenza in esame, la falsità dichiarativa può rientrare alternativamente nella fattispecie di cui alla lett. c-bis) ovvero nella fattispecie di cui alla lett. f-bis).

La sentenza offre le coordinate per risolvere l’apparente contrasto applicativo tra le due disposizioni citate.

Partendo dal dato letterale delle due disposizioni, il Consiglio di Stato ha rilevato che

• la lett. c-bis) prevede l’esclusione dell’operatore economico che «abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»;
• la lett. f-bis) prevede l’esclusione dell’operatore economico che «presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere»;
• essendo i documenti e le dichiarazioni veicoli di informazioni, le due disposizioni sono parzialmente sovrapposte sotto il profilo oggettivo;
• tuttavia, la lett. c-bis) è caratterizzata da un elemento di specialità ex 15 delle preleggi, consistente nell’attitudine di tali informazioni di “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”.

Pertanto, il rapporto tra le due disposizioni dovrebbe risolversi applicando la fattispecie di cui alla lett. c-bis) ogniqualvolta l’informazione falsa abbia una sua attitudine a «sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara».

Una volta individuata l’applicabilità della lett. c-bis), la falsa dichiarazione dovrebbe trattarsi alla stregua di un grave illecito professionale, con ciò rendendosi indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater) del comma 5], con conseguente esclusione di ogni automatismo espulsivo.

D’altra parte, riportando in virgolettato il passaggio della sentenza, «l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)».

Sembra di capire, dunque, che l’automatismo espulsivo previsto dalla lett. f-bis) trovi applicazione soltanto allorché le informazioni false (il Consiglio di Stato in tal caso parla di dichiarazioni “obiettivamente false”) non divengano oggetto di valutazioni da parte della stazione appaltante (e quindi non siano opinabili) nell’ambito dello svolgimento della procedura di gara.

Delineata questa distinzione, per completezza va evidenziato come l’Adunanza Plenaria riconduca la fattispecie dell’omessa dichiarazione al regime di cui alla lett. c-bis), con necessità, dunque, che la stazione appaltante proceda a valutare la rilevanza dell’illecito professionale costituito dall’omessa dichiarazione, senza automatismo espulsivo.

La sentenza lascia aperte alcune questioni.

Preliminarmente, preme rilevare che tali questioni aperte sono difficilmente risolvibili, tenuto conto della poca chiarezza del dato testuale delle disposizioni esaminate e dei complessi rapporti normativi che si instaurano tra le lett. c), c-bis), c-ter), c-quater) e f-bis) del comma 5 dell’articolo 80.

Ciò posto, sorprende, in primo luogo, che nella sentenza in esame non sia stato minimamente affrontato il tema della onnicomprensività della dichiarazione, condensato dall’orientamento maggioritario sopra richiamato nella massima secondo la quale «in capo all’operatore economico non sussiste alcun “filtro valutativo” o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare», sussistendo invece un obbligo di dichiarare ogni vicenda astrattamente idonea a mettere in dubbio la moralità professionale del concorrente.

Sul punto non si può ignorare che, fin dall’emanazione del D.lgs. n. 50/2016, gli operatori economici hanno tendenzialmente adottato un atteggiamento di prudenza in ordine alle dichiarazioni ex art. 80, segnalando spesso circostanze che – sebbene potenzialmente lesive della propria reputazione – non potevano essere celate alla stazione appaltante senza incorrere nell’alto rischio di subire conseguenze altamente pregiudizievoli (ad esempio, esclusione dalla procedura, segnalazione all’ANAC, escussione della garanzia provvisoria).

In secondo luogo, lo sforzo di stabilire a priori ciò che possa essere ritenuto “vero” e cosa possa essere ritenuto “falso” porta con sé dei margini di opinabilità difficilmente eliminabili in sede di gara e rischia di aumentare in misura significativa il contenzioso (sebbene nella sentenza in commento si ritenga che gli aggravi della procedura e l’aumento del contenzioso sarebbero determinati proprio dalla non precisa perimetrazione degli obblighi dichiarativi).

In terzo luogo, l’interpretazione offerta dal Consiglio di Stato sembra svuotare di significato la fattispecie di cui alla lett. f-bis). Difatti, se fosse vero che in detta fattispecie si debbano ricondurre soltanto le falsità dichiarative o documentali prive di idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», l’ambito applicativo della disposizione sarebbe pressoché svuotato, atteso che ogni documento e ogni dichiarazione resi in sede di gara hanno un’intrinseca attitudine a essere posti alla base di decisioni sull’esclusione, sulla selezione e sull’aggiudicazione.

In definitiva, se tale lettura è corretta, potrebbe configurarsi uno scenario nel quale, di fatto, ogni falsità o omissione resa in sede di gara non potrebbe comportare l’esclusione automatica dalla procedura, essendo in ogni caso necessaria una valutazione della stazione appaltante volta ad appurare:

1. «se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante;
2. se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni;
3. ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità».

Del pari, la stazione appaltante dovrà stabilire allo stesso scopo se l’operatore economico  abbia omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità

Sembrerebbe dunque che, ove sia mancata una simile valutazione da parte della stazione appaltante (in quanto l’operatore economica non le ha portato a conoscenza la circostanza dedotta), l’eventuale sindacato giurisdizionale sull’omissione dichiarativa potrebbe incontrare i limiti rappresentati dal principio di separazione dei poteri e dall’art. 34, comma 2, del c.p.a. (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»).

Ciò considerato, è possibile svolgere a caldo delle primissime considerazioni conclusive.

A opinione di chi scrive, pare che la sentenza sia da apprezzarsi con favore rispetto a quelle situazioni in cui la non corretta dichiarazione e/o l’omissione dichiarativa non siano connotate da dolo, bensì siano il frutto di un errore di fatto o di una errata valutazione giuridica. In questi casi, infatti, l’operatore economico potrà dare conto di tale errore scusabile in sede procedimentale ed evitare automatismi espulsivi che, senza dubbio, si rivelerebbero particolarmente afflittivi per il concorrente.

Di contro, i princìpi espressi dalla sentenza potrebbero dar luogo a comportamenti delle stazioni appaltanti che finiscano per determinare una sorta di potenziale impunità per gli operatori economici che rendano false dichiarazioni od omettano di rendere dichiarazioni rilevanti ai fini della valutazione in ordine alla reputazione professionale. In queste situazioni, il diritto di agire in giudizio potrebbe risultare fortemente limitato, specie allorché la omessa dichiarazione venga riscontrata post aggiudicazione e la stazione appaltante non svolga una seria valutazione sull’affidabilità del concorrente